(353 S. K. m. 248)
I - KONU: 3 ay ve daha fazla hava değişimi alıpta şubeden sevklerinden sonra kıt'alarına katılmayanların fiillerinin izin tecavüzü suçunu teşkil edeceğine dair olan Daireler Kurulunun 26.11.1965 gün ve 965/132-133 sayılı kararı ile Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 9.4.1946 gün ve 703/E, 1389/K,sayılı ve 29.4.1960 gün ve 960/773-32 sayılı kararları arasındaki mübayenetin giderilerek içtihatların birleştirilmesinin 3 ncü Daire Başkanlığının 17.12.1965 gün ve 965/29 sayılı yazılarıyla talep edilmesinden ibarettir.
II - İNCELEME: 1- (....Üç aydan fazla tebdilhavalı olanların tebdilhava müddetlerinin hitamında kendiliklerinden şubeye başvurmaları mecburiyetinde olmayıp Askerlik Şubelerince usulen kendilerinin celp olunmaları ve müretteb mahallerine gönderilmeleri işlemlerinin icra ve ifası vücubidir. Şubelerce bu ödevin yapılmaması halinde tebdilhava sahibi zevat haklarında izin ve süre aşımı eylemlerinin bahis konusu olamıyacağı ve bu husus usulen tahrik ve tebaruz ettirilmedikçe tatbikatı kanuniye mümkün ve caiz bulunmadığı ) na dair olan Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 9.4.1946 gün ve 703/E, 1389/K, sayılı kararı,
2- (...Maznun hüküm tarihinde ordudan terhis edilmiş bulunmasa dahi hüküm tarihinde umumi ceza evine teslim edilmiş ve cezasını çekmekte bulunduğuna ve As. C.K.nun 39 ncu maddesinin 4.bendi hükmü gereğince de askeri hizmet ve alametlerden tecrit edilmiş bulunduğuna göre, bu suretle askeri hizmet ve sıfatı muvak kat bir zaman için olsun inkitaa uğramış bulunan maznuna askeri mahkemelere tabi askeri bir şahıs sıfatının atıf ve mütelaasına hukuken imkan olmadığına ) dair olan As. Temyiz mahkemesi umumi heyetinin 29.4.1960 gün ve 960/773-32 sayılı kararı,
3- Altı aylık hava değişimi süresini geçirmek suçundan sanık er M.KESEN'in As. Kanununun 78 nci maddesi muvacehesinde firar ve izin tecavüzü suçlarını işleyemeyeceği, ancak bakaya suçunu işleyebileceğine dair olan,3 ncü dairenin 26.10.1965 gün ve 965/938-922 sayılı kararı,
4- (....Üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların kıt'alarıyla irtibatlarının kesilmesinin onların askerlik sıfatını kaldırmıyacağı, 3 aydan az hava değişimi alanların gecikmelerinin izin tecavüzü ve 3 aydan fazla hava değişimi alanların isebu fiillerinin bakaya olarak kabulü halinde aynı suç kastının değişik şekildetavsifinin kanunların genel prensiplerine aykırı bulunduğu ve bakaya suçunun askere alındıktan sonra işlenemeyeceğini ifade eden askerlik kanununun 12 nci maddesindeki tarife muhalif olduğu ) nu belirten Daireler Kurulunun 26.11.1965 gün ve 965/132-133 sayılı kararı,
5- Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.11.1965 gün ve 965/132-133 sayılı kararının, inanları birleştirme kurulunun 9.4.1946 gün ve 46/703-1389 sayılı kararı ile daireler kurulunun 29.4.1960 gün ve 1960/773-32 sayılı kararına aykırı olduğundan, içtihatların tevhidi için konunun içtihatları birleştirme kurulunda görüşülmesi talebini ve 3 ay ve daha fazla hava değişimi alanların, şube emrine düşülerek tekrar celp ve sevklerinin şubece yapılacağı ve bunların üç ayı geçen süreleri askerlik hizmetinden sayılmayacağı ve tayin bedeli ve sair istihkaklarının kesileceği ve askerlik hizmetleri tekrar kıt'aya dühulile başlayacağı ve böylece askerlik sıfat ve hizmetlerinin muayyen bir müddet inkitaa uğrayacağı cihetle askeri suçları işleyemeyecekleri kanaatini ihtiva eden 3 ncü Daire Başkanlığının 17.12.1965 gün ve 965/29 sayılı yazısı,
6- Askeri Yargıtay Daireler Kurulu Başkanlığının aykırılığının nedenlerini ihtiva eden 28.12.1965 gün ve 965/12 sayılı yazısı.
7- Askeri Yargıtay Başsavcılığının mezkur kararlar arasında aykırılık bulunmadığına ve içtihatları birleştirme kuruluna konu teşkil edecek bir husus olmadığına dair olan 19.1.1966 gün ve 965/3956 sayılı mütelaası,
8- Raportör üyenin konuya ait muhtırası okunup ilgili mevzuat ve gerekçeleri incelendi.
III - MÜZAKERE VE GEREKÇE: Her ne kadar 3.Daire Başkanlığının 17.12.1965 gün ve 965/29 sayılı yazılarında; Daireler Kurulunun 26.11.1965 gün ve 965/132-133 sayılı kararının Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 9.4.1946 gün ve 46/703-1389 sayılı kararı ile 29.4.1960 gün ve 960/773-32 sayılı kararına aykırı olduğu ileri sürülerek, içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; Daireler Kurulu kararının, genel kurul kararlarına aykırı olmadığı ve aralarında mübayenet bulunmadığı her birinin ayrı ayrı konuları ihtiva ettiği anlaşılmıştır. Şöyle ki, 9 Nisan 1946 gün ve 703-1389 sayılı ilamda yazılı olduğu üzere, içtihatların birleştirilmesi maksadıyla toplanan As. Yargıtay Genel Kurulunca (...Üç aydan fazla tebdilhavalı olanların tebdilhava müddetlerinin hitamında kendiliklerinden şubeye başvurmaları mecburiyetinde olmayıp askerlik şubelerince usulen kendilerinin celp olunmaları ve müretteb mahallerine gönderilmeleri işlemlerinin icra ve ifası vücubidir. Şubelerce bu ödevin yapılmaması halinde tebdilhava sahibi zevat hakkındaki izin ve süre aşımı eylemlerinin bahis konusu olamayacağı ve bu husus usulen tahkik ve tebaruz ettirilmedikçe tatbikatı kanuniye mümkün ve caiz bulunmadığına ) karar verilmiştir. Başsavcılığın 1 nci daire kararına vaki itirazını tetkik maksadıyla toplanan As. Yargıtay Genel Kurulunun 29.4.1960 gün ve 60/773-32 sayılı kararı ile (...maznun hüküm tarihinden ordudan terhis edilmiş bulunmasa dahi hüküm tarihinde umumi ceza evine teslim edilmiş ve cezasını çekmekte bulunduğuna ve As. C.K.nun 39 ncu maddesinin 4 ncu bendi hükmü gereğince de askeri hizmet ve alametlerden tecrit edilmiş bulunduğuna göre bu suretle askeri hizmet ve sıfatı muvakkat bir zaman için olsun inkitaa uğramış bulunan maznuna Askeri mahkemelere tabi askeri bir şahıs sıfatının atıf ve mütealaasına hukuken imkan olmadığı ) kabul edilmiştir. Mezkur kararlara aykırı bulunduğu iddia olunun daireler kurulunun 26.11.1965 gün ve 965/132-133 sayılı kararıyla ise, 6 aylık hava değişimi süresini geçirmek suçundan sanık Er M.KESKİN'in askerlik kanununun 78 nci maddesi muvacehesinde izin tecavüzü suçunu işleyemeyeceği, ancak bakaya suçunu işleyebileceğine dair olan 3 ncü dairenin 26.10.1965 gün ve 965/938-922 sayılı kararı kaldırılmış ve üç ay ve daha fazla hava değişimi alanlardan kıt'alarına geç katılanların fiillerinin de izin tecavüzü suçunu teşkil edeceğine karar verilmiştir.Daireler Kurulu kararının gerekçesinde yazılı "üç aydan az hava değişimi alanların bu müddetin sonunda kıt'alarına dönmeleri, üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların ise bu müddetin bitiminde As.Şubelerine başvurmaları iktiza " edeceğine dair olan ibarenin genel kurulun 9.4.1946 günlü kararına aykırı olduğu dermeyan edilmekte ise de; gerekçede 3 aydan az hava değişimi alanlarla, üç ay ve daha fazla hava değişimi alanlar arasında bir tefrik yapılmış olması ve keza kararın tümü ve sonucu nazari itibara alındığı takdirde genel kurul kararının teyit edilmiş bulunduğunun görülmesi dolayisiyle bu hususta da herhangi bir mubayenetin olmadığı kanaatine varılmış ve üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların As.Şubeleri vasıtasıyla celp ve sevklerinin yapılacağı ve geç katılmaları halinde fiillerinin izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği anlaşılmıştır.
V - SONUÇ VE KARAR: Yukarıda izah olunan sebebler muvacehesinde,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Benzer olaylara ait kararları ihtiva etmeyen ve mahiyetleri ve sonuçları itibariyle birbirinden farklı konuları kapsayan As. Yargıtay Genel Kurulunun 9.4.946 gün ve 703/E, 1389/K sayılı ve 29.4.1960 gün ve 960/773-32 sayılı kararları ile daireler kurulunun 26.11.1965 gün ve 132-133 sayılı kararı arasında herhangi bir mübayenet bulunmadığına oy çokluğu ile karar verildi.5.3.1966
MUHALEFET SEBEBİ: Askeri Yargıtay inanları birleştirme kurulunun 9 Nisan 1946 gün ve 46/703-1389 sayılı kararında .... Askerlik kanunun 78 nci maddesi gereğince 3 ay ve daha fazla hava değişimi alanların kıt'aları ile irtibatlarının kesilmesi sebebiyle Askerlik şubelerince usulen celp ve sevk edilmeleri gerektiği, Aksi halde bu gibiler hakkında izin veya süre aşımı eylemlerinin bahis konusu olamayacağı içtihad olunduğuna ve gerçekten de, 1111 sayılı Askerlik Kanunun tatbikine dair talimatın 78 nci maddesinde de 3 ay ve daha fazla hava değişimi alanların kıt'aları ile irtibatları kesildiğinden hava değişimi süresi ile mukayyet olmadıkları ve bu itibarla da bu gibilerin, hava değişimi sonunda değil, muayyen celp ve sevk zamanında celp ve sınıfları mürettebatına sevk edilecekleri, diğer taraftan 3 aydan az hava değişimi alanların ise, celp ve sevk zamanını beklemeksizin hava değişimi sonunda kıt'alarına sevk edilecekleri derpiş edilmesine ve bu itibarla da suçun teşekkül ve tekevvünü, hava değişimi müddetile mukayyet olmaksızın tebliğ şartına vabeste kılınmasına rağmen, 26.11.1965 gün ve 965/132-133 sayılı daireler kurulu kararında, ... 3 aydan az hava değişimi alanlarla 3 ay ve daha fazla hava değişimi alanlar arasında vasıf ve mahiyet itibarile ayrılık bulunmadığı ancak, Askerlik Kanunun 78 nci maddesi gereğince 3 ay dan az hava değişimi alanların hava değişimi sonunda kıt'alarına, 3 ay ve daha fazla hava değişimi alanların ise hiçbir tebliğe hacet kalmaksızın Askerlik Şubelerine başvurmaları icap ettiğinden, suçun, hava değişimi süresini tecavüzle teşekkül ve tekevvün edeceği kabul edilmek suretile suç unsuru dahi değiştirilmiş bulunmaktadır. Kaldı ki, kıt'a ile irtibatının kesilmesi sebebiyle askerlik hizmet ve sıfatı muayyen bir süre inkıt'a uğrayan bir şahsa (Askeri Şahıs) sıfatının izafesi ile askeri suçları işleyebileceği düşünülemez. Nitekim Daireler Kurulunun 29.4.1960 gün ve 960/773-32, 24/9/1965 gün ve 965/102-101 sayılı kararları dahi bu görüş tarzını teyit eder mahiyettedir.
Yukarıda işaret edildiği üzere, suç vasfı izin tecavüzü olarak kabul edildiği takdirde dahi, suç unsuru itibarile daireler kurulu kararile inanları birleştirme kurulu kararı arasındaki aykırılık aşikar iken 127 sayılı kanunun 13/A maddesi serahatine rağmen işin esası görüşülüp tartışılmak suretile bir neticeye bağlanmadan aykırılık talebinin usülden reddi suretile verilen ekseriyet kararına muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy