(765 S. K. m. 55/3) (353 S. K. m. 220)
18 yaşını ikmal etmemiş olan sanıklar hakkında T.C.K.nun 55/3.maddesine göre yapılması gerekli olan ceza indirimi mahkemece yapılmamış olması itibariyle, bu indirimin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220/E.maddesi gereğince As. Yargıtay Daireleri tarafından yapılıp yapılmayacağı ve bunun sonucu olarak da As. Yargıtayca esasa hükmedilip edilemeyeceği üzerinde, As. Yargıtay 1.Dairenin 30.4.1966 tarihli ve 1966/461-460 sayılı ve 2.Dairenin 27.4.1966 tarihli ve 1966/466-444 sayılı kararları münderecatı itibariyle içtihat aykırılığı olduğundan, başkanlığın 20 Ocak 1967 tarihli ve 1967/1 sayılı yazısıyla iş ve dayanağı olan dosya As. Yargıtay İçtihadı birleştirme kuruluna gelmiş ve bahse konu kararlar arasında içtihat aykırılığı olduğu ve meselenin de içtihadı birleştirme konusu olabileceği oy çokluğu ile kararlaştırıldıktan sonra usule ve esasa ait olmak üzere aşağıdaki karara varılmıştır.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: As. Yargıtay 1.Dairenin 30.4.1966 tarihli ve 1966/461-460 sayılı ilamı ile (sanık, 18 yaşını ikmal etmemiş bulunması hasebiyle hakkında T.C.K.nun 55/3 maddesinin uygulanması zaruri iken bu lazimeye mahkemece riayet olunmaması kanuna aykırı) görülerek, hüküm bu noktadan bozulmuş ve sonra, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulu Kanununun 220 nci maddesinin E fıkrasına dayanılarak (adı geçen hakkında T.C.K.nun 55/3 maddesi uygulanmış, 3 aylık hapis cezasının taktiren 1/3'ü tenzil edilmiş, sanığın 2 ay süre ile hapsine karar verilmiş) ve şu suretle As. Yargıtay 1.Dairece bizzat davanın esasına hükmedilmiştir.
As. Yargıtay 2.Dairenin 27.4.1966 tarihli ilamı ile de, (sanık hakkında mahkemece tatbik edilmek gerekirken yanlışlıkla tatbiki cihetine gidilmemiş olan T.C.K.nun 55/3.maddesinin, bir bozma sebebi olarak görülmesi ile hüküm bu cihetle bozulduktan sonra, As. Yargıtayca, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220 nci maddesinin E fıkrasına göre, T.C.K.nun 55/3 maddesi tatbik edilip bizzat davanın esasına hükmedilmeğe gidilemiyeceği, zira T.C.K.nun 55/3.maddesi cezayı indirmede hakime (1/3 de kadarı demekle bir takdir hakkı tanıdığı, takdire tabi bulunan bir mevad üzerinde ise As. Yargıtayın esasa hükmetmek gibi bir hak ve yetkisi olamıyacağı) kararlaştırılmış ve bunun sonucu olarak da hükmün yalnız bozulması ile iktifa edilmiştir.
1) İş, As. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kuruluna geldiğinde, ilkin, bu bahiste içtihadı birleştirmeğe lüzum olup olmadığı meselesi müzakere konusu olmuş ve bir usul meselesi olarak ilk başta bu nokta görüşülmüştür. Ve yapılan inceleme sonucunda görülmüş ve anlaşılmıştır ki, bu konu İçtihadı birleştirme konusu olabilir. Diğer bir deyimle, As. Yargıtay daireleri, As. Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220 nci maddesinin 2.fıkrasının A,B,C,D,E,F,G,H,İ bentlerinde gösterilen hal ve vaziyetlerin varlığı bulunduğunda (dilerse davanın esasına hükmeder, dilerse etmez değil), fakat muhakkak surette davanın esasına bizzat hükmetmekle yükümlü bulunmaktadırlar. Gerçekten As. Mah.ler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220 nci maddesinin 1.fıkrasında, temyiz incelemesi sonucunda bir hükmün bozulması ve bu bozmadan sonra dava dosyasının hangi mahkemeye gönderileceği keyfiyeti yer aldıktan sonra, 2.fıkrada aynen (...As. Yargıtay, kanunun hükme esas olarak tesbit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hükmü bozmuş ise aşağıda yazılı hallerde bizzat davanın esasına hükmeder...) diye yazılıdır. Açıkça görülmektedir ki, bu madde (A) dan (İ) ye kadar yazılı bulunan hallerde, As. Yargıtay davanın esasına hükmedebilecek değil, hükmedecektir. Bu anlam katidir, olumludur. Esasen kanun koyucu da ihtiyari olacak bir durumu kastetmiş bulunsa idi, bu niteliği belirtmek üzere hükmedebilmek veya bunun benzeri olan bir ibareyi madde metnine geçirir ve kat'iliği böylece önlemiş olurdu. Kaldı ki maddede de (A) dan (İ) ye kadar yer alan haller de As.Yargıtaya (Bu noktalardan hükmü bozmakla beraber) hemen ardından davanın esasına da (dosyayı mahalli mahkemeye göndermeksizin) bizzat hükmetmeyi öngörecek hallerdir ve kanunda şu suretlerle yer almışlardır.
A) Vakıanın daha ziyade aydınlatılması gerekli olmaksızın yalnız beraete veya duruşmanın tatiline veya aşağı veya yukarı haddi olmıyan bir ceza ile hükümlülüğüne karar vermesi gerekirse,
B) Askeri Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak kanunda yazılı cezanın en aşağı haddini uygulamayı uygun görürse,
C) Ceza kovuşturmasını düşüren sebeplerden biri var ise,
D) Artırma ve indirme sonunda ceza süresini veya miktarını tayinde maddi yanılma olmuş ise,
E) Açıkça tesbit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gereken indirme yapılmamış veya yanlış indirme yapılmış ise,
F) Hükmedilmiş bir ceza yerine adli tevbih kararı verilmesi gerekiyorsa,
G) Cezanın tayininde cezayı artırıcı veya azaltıcı kanuni sebeplerin uygulanmasında gözetilmesi gerekli sıraya uyulmamış ise,
H) Kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
İ) Harçlar Kanunun hükümlerine aykırı hareket edilmiş ise).
2) İşin esasa ait yönünün incelenmesi sonucunda da, As.Yargıtayın, T.C.K.nun 55/3.maddesini, As.Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220 nci maddesinin 2.fıkrasının E bendine dayanarak davanın esasına hükmetmek hak ve yetkisine sahip olması sebebiyledir ki uygulamada bir görev yükümü altında bulunduğu ve esasen bu meselenin, yukarda bir nolu paragrafta izah edilen usul meselesinin diğer bir yönünü teşkil eylediği görülmüştür. Gerçekten de, bahsi geçen kanunun 220 nci maddesi 2.fıkrasına ve bu fıkranın E bendine bakılacak olursa, As. Yargıtay dairelerinden herhangi birisi, kanunun hükme esas olarak tesbit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı bir hükmü bozmuş ise ve bozma (açınca tesbit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gereken indirme yapılmamış veya yanlış bir indirme yapılmış olmasına) taalluk ediyorsa, davanın esasına bizzat hükmedebilecektir. Şimdi mademki karar mahkemesi suçlunun açıkça tesbit edilmiş olan doğum tarihine göre (T.C.K.nun 55/3.maddesini uygulayarak) cezadan hiçbir indirim yapmamıştır, o halde As. Yargıtay daireleri bu hatadan ötürü hükmü bozduktan sonra, T.C.K.nun 55/3.maddesini doğruca uygulamak suretiyle bizzat davanın esasına hükmedeceklerdir. T.C.K.nun 55/3.maddesinde 1/3 de kadarı indirme tabirinin yer alması, usul kanununda pek açık bir hüküm suretinde gösterilen ve şekillendirilen (bu sebeple) bizzat davanın esasına hükmetmek müessesesini ortadan kaldırmayacağı gibi, 1/3 de kadarı indirme tabiriyle de yalnız karar mahkemesi hakimine takdiri bir hak tanındığı ve gayri bir mahkemenin bu hakka asla sahip olamayacağı anlamına da gelemez. Zira hüküm T.C.K.nun bir hükmüdür ve artık bu hükmü uygulaması, usul kanunu, As. Yargıtaya da ait bir hak olmak üzere ön gördükten (ve muhakkak surette ön gördükten) sonra, şüphesiz ondan, uygulama yapmak sırasında ne bunu ihtiyara bırakmak ve ne de uygulamamak istenemez.
SONUÇ: A) As. Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220 nci maddesinin 2.fıkrasının (A) dan (İ) ye kadar bentlerinde yer alan hallerden ötürü hükmün As. Yargıtayca bozulması üzerine, As. Yargıtay davanın esasına da bizzat hükmeder,
B) Suçlunun açıkça tesbit edilmiş olan doğum tarihine göre ceza tayininde, T.C.K.nun 55/3.maddesine dayanılarak karar mahkemesince gerekli indirme yapılmamış ise, As. Yargıtayca, As. Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 220 nci maddesi 2.fıkrası ve bu fıkranın E bendi mucibince bu halden dolayı hükmün bozulması ile beraber, bizzat T.C.K.nun 55/3.maddesi uygulanarak davanın esasına da hükmedileceğinden, As. Yargıtay 1 ve 2. dairelerinin yukarda tarih ve numaraları zikredilen birbirine çelişik içtihatlarının bu yolda birleştirilmesine 27 Ocak 1967 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
AYKIRILIK GEREKÇESİ:
KONU: Bidayet Mahkemesi cezanın inşaası sırasında T.C.K.nun 29 ve 55/3 maddesini uygulamada yanılmış ise üst derece mahkemesi olan Askeri Yargıtay'ın yetkili dairesi kararı bu noktadan bozduktan sonra islah etmeye mecbur olduğu veya olmadığı hususunda 1 ve 2 nci daireler arasındaki içtihatlar da aykırılık olduğundan bu cihetin içtihatları birleştirme yolu ile ve içtihatları birleştirme kurulunda görüşülmesine karar verilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kurulu 353 Sayılı K. nun 220 nci maddesinde....hallerde mahkemenin kararını bozan Yargıtay'ın yetkili dairesi bizzat davanın esasına da hükmeder, edebilir demediğine göre bu amir bir hükümdür binaenaleyh aksi düşünülemez uyup islaha karar verilmesi gerekir gerekçesi ile içtihatları birleştirme yolunda verdiği karara iştirak edilememiştir.
Çünkü: Bu hükümde muhakeme bakımından tezad vardır. Hükmedici amir hüküm saydığı halde temel cezanın 18 yaşını ikmal etmeme halinde 1/3 kadarı indirilebilme takdir hakkını bidayet mahkemesinden alınması ve yetkili dairece kullanılması halinin mahkemenin bu hakkının elinden alınmamasına gelmeyeceğine ait neticeyi muhakeme evvelki ile tezat teşkil eder. Ayrıca Ceza Muhakemesi Hukukunun hususiyeti maddelerde yapar, eder şeklindeki hükümlerin her zaman için intizammi amire hükmü olarak kabulüne imkan yoktur.
220. maddede sayılan halleri dikkatle inceleyip tahlil edilirse görülür ki takdire ait işler için islah tanımamıştır. Ez cümle bir cezanın başlangıç haddi verilecekse tebliğname ile yetkili daire arasında bu noktada ihtilaf yoksa islah eder diyor. Noktayı nazarlarda ihtilaf varsa yani başlangıç haddinin yukarısına çıkılması düşüncesinden biri sayıp ise islah yoluna gitme kabil değildir. 7 günlük bir cezanın tecavüz edilip edilmemesinde ihtilaf halinde kapanan bir yolda 24 senelik bir cezanın nisbeti üçte bire kadar indirilmesinde namütenahi taktire giren ihtimaller olup bunlar arasında noktayı nazarlarda iştirak hali aramadan islaha gitmeyi tanımada büyük tezat olur, yani çok daha ehemmiyetsiz bir meselenin tatbikinde noktayı nazarlar arasında ihtilaf olunca islaha gidilemeyecek ve fakat çok daha ağır cezalarda gidilecek bu hukukun genel esaslarına ve mantık kaidelerine aykırıdır. Kaldı ki yargıtayın yetkili dairelerinin esas fonksiyonları bozma ile tastiktir.
Bozma yetkisi islahı da içine alan daha geniş bir yetkidir ve öğretici vasfı da ziyadedir. Yetkili dairenin taktire dokunmak istemeyerek, cezaların şahsiliği prensibi icabı şifai mahkeme yapma sureti ile suçluyu tanıyan mahkemenin muadeleti gözetip cezanın islahı gayesine uygun bir cezaya hüküm etmesine ait taktirine imkan veren bozma ile iktifa edilip islaha gitmemesine başka bir prensip ile bu taktire de karışılamaz ve mahkeme ile yetkili daire adaletin tahakkunda esas müesseseler olup istisnai ve fevkalade yollar ile araya girilmesi maksat dışı olur. Ve istisnaların mevridine münhasır kalması kaidesini, taktir haklarına cezaların şahsiliği ile dozunda verilmesini bozar bu itibarla tevhidi içtihat kararına muhalifiz.
MUHALEFET SEBEBİ: Askeri Yargıtay 1.Dairesi yaptığı bir tetkikat sonunda As. Yargılama Us. K.nun 220/E maddesine tevfikan hükmü islahen tasdik eylemiş 2.Daire ise aynı maddeye istinaden islah yoluna gitmeden hükmü bozmuş olması muvacehesinde her iki daire kararları arasında tahaddüs eyleyen görüş ayrılığının telifi maksadıyla inanları birleştirmeye mevzu yapılmış ise de aslında ve esas da 2.Daire kararları arasında kanuna aykırılık bulunmadığından inanları birleştirmek için karar alınmasına lüzum yoktur. Zira As. Yargıtay, bidayet mahkemelerinden verilen hükümlerin temyizen tetkikini yapar. Kanuna uygun bulduğu halde hükmü tasdik bulmadığı takdirde bozar. Temyiz tetkikatındaki aslı fonksiyonu budur. As. Y.Us. K.nun 220.maddesi mucibince esasa karar vermesi ise istisnai bir haldir. Yargıtay bu maddede zikrolunan bir yanlışlığı görmüş ise yine hükmü bozacak ancak mutlaka bidayet mahkemesi yerine kaim olarak esasa hükmedecek değildir. Lüzum ve fayda mülahaza eylediği takdirde esasa hükmedecek veya hatasını düzeltmesini mahkemeye bırakacaktır. As. Y.Us. K.nun 220.maddesi, As. Yargıtay esasa hükmedebilir diye ihtiyari bir hüküm getirmediğinden ve hükmeder diye amir bir hükmü ihtiva eylemiş olmasından bu gibi hallerde mutlaka esasa hükmetmesi gerekir diye çoğunluğun varmış olduğu kanaat ve görüşe aşağıdaki sebepten dolayı iştirak edilmemiştir. As. Y.Us. K.nun 220.maddesi (Esasa hükmeder.) ibaresi ile esasa hükmedilecek halleri saymış ve Yargıtay'a bozma ve red haricinde bir de hükmü islahen tastik etmek yetkisini tanımıştır. Binaenaleyh esasa hükmeden ibaresine bağlayıcı bir mana vermeye sebeb yoktur. Hatanın düzeltilmesinde hakim ve Mahkemeler için fayda mülahaza etmiş olduğu ahvalde hükmü bozmakla yetinen Yargıtay Kanununa muhalif hareket etmiş sayılmayacağından her 2 dairenin ayrı şekillerde yapmış olduğu tatbikatta bu bakımdan bir usulsüzlük mevcut bulunmamakla çoğunluğun bu konudaki görüş ve anlayışına muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy