(1111 S. K. m. 89) (353 S. K. m. 246)
I - KONU: Yedek Subay yetiştirilmek üzere askere celbedilenlerden yoklama kaçağı, bakaya veya saklı kalmak suçlarından sanık bulunanların yargılanmalarının, bunlar askere sevk edilmeden evvel, kayıtlı bulundukları Askerlik şubelerinin tabi olduğu askeri mahkemede yapılması gerektiğine dair Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 8 Şubat 1966 gün ve Esas 1966/121, Karar 1966/114 sayılı kararı ile, bunların Yedek Subay Okulunu ikmalden sonra tayinen gidecekleri birlik veya kurumun bağlı bulunduğu Askeri Mahkemece Yargılanmaları hususundaki 24.3.1966 gün ve Esas 1966/342, Karar 1966/322 sayılı 2 nci Daire kararı arasında beliren aykırılığın içtihadları birleştirme yolu ile giderilmesi isteğinden ibarettir.
Yukarıda bahsi geçen her iki Daire kararı ve konu ile ilgili mevzuat okunup incelendikten, Raportörün şifahi izahatı dinlendikten sonra;
II- GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: a) 3 ncü Daire kararında, yoklama kaçağı, bakaya ve saklı kalmak suçlarından sanık olan Yedek Subay Adaylarının yargılanmaları ile ilgili olarak 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulu hakkındaki kanunda özel bir hüküm bulunmamakla beraber 1111 sayılı Askerlik Kanununun 89 ncu maddesinde, bunların bahse konu suçlarından dolayı yargılanmaları sonuçlandıktan ve hüküm giymişlerse cezaları infaz edildikten sonra yedek Subay Okuluna sevk olunacaklarına dair sarahat mevcut olduğu, keza yedek subay celp talimatının 17 nci maddesi de aynı kaydı taşıdığı beyan edilerek, bunların sevkten evvel yargılanmaları ve ceza alırlarsa infazı kanuni mecburiyeti karşısında kayıtlı bulundukları Askerlik Şubelerinin yetki itibarile bağlı oldukları Askeri Mahkemelerde yargılanmalarının zaruri bulunduğu beyan olunmuştur.
b) 2 nci Daire kararında ise, sonradan yayınlanan 353 sayılı As. Yargıtay Us. Kanunun 246/1 nci maddesinde yoklama kaçağı, bakaya ve saklı kalmak suçlarından hüküm giyenlerin cezalarının, bunların aynı dönemde Askere çağrılan emsalleri kadar hizmet gördükten sonra infaz olunacağı hakkındaki hüküm bu suçlardan ceza görenlerin hepsi için uygulanması zorunlu bir husus olduğundan, bu maddenin Askerlik Kanununun 89 ncu maddesindeki hükmü zimmen tadil etmiş bulunduğu; Şayet kanun koyucu Yedek Subay Adayları için farklı bir durum derpiş etse idi mülga 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanununun 26/D-2 nci maddesindeki gibi kayıtlayıcı bir hüküm koyabileceği, bu sebeple yoklama kaçağı, bakaya ve saklı kalmak suçlarından sanık Yedek Subay Adaylarının yargılamalarını yapmak yetkisinin, bunların Yedek Subay Okullarındaki eğitimlerini müteakip tayin edilecekleri birlik veya kurumların bağlı bulunduğu Askeri Mahkemelere ait olduğu kararına varılmıştır.
III- GEREKÇE: 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununda
Yedek Subay Adaylarından yoklama kaçağı, bakaya ve saklı kalmak suçları ile sanık bulunanların sevkten evvel veya sonra yargılanacaklarına ve yargılamalarının hangi Askeri Mahkemece yapılacağına dair mülga 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanununun 26 nci maddesinde olduğu gibi özel bir hüküm mevcut bulunmadığından tatbikatta bu mevzuda değişik görüş ve içtihatlar belirmiş; bu cümleden olarak, 2 nci ve 3 ncü Daireler kararları arasında meydana gelen aykırılığın giderilmesi gerekmiştir.
Bahse konu suçlardan sanık olan Yedek Subay Adaylarının, bu suçlarından dolayı yargılamalarının, hazırlık kıt'a veya Yedek Subay Okulunu ikmalden sonra tayin edecekleri kıt'a veya kurumun bağlı olduğu Askeri Mahkemede yapılması gerektiğine dair olan 2 nci Dairenin 24.3.1966 gün ve Esas 1966/342, Karar 1966/322 sayılı kararına esas alınan 353 sayılı Kanunun 246/1 nci maddesinde mevcut kayıt ve sarahat, bu kararda da açıklandığı üzere yoklama kaçağı, bakaya ve saklı kalmak suçlarından mahkum olanların bu cezalarının birlikte işleme tabi emsalleri kadar hizmet gördükten sonra infaz olunacağına dair olup, tamamen infazla ilgili ve yargılama zaman ve mercii hususunda bir hükmü ihtiva etmemektedir. İnfaza ilişkin ve bu suçtan hüküm giyen herkes için konmuş bir genel hüküm, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 89.maddesinin son fıkrasında mevcut (yedek Subay yetiştirme şartlarını haiz olanların cezalarını gördükten sonra muayyen zamanlarda hazırlık kıt'asına veya Yedek Subay Okuluna sevk edilecekleri) hakkındaki özel hükmü zimmen dahi olsa değiştirir bir mahiyet taşımamaktadır. Askerlik Kanununun yukarıda zikri geçen 89.maddesi Askerlik işlerinde uygulanması zorunlu bir kanun hükmü olup, bahse konu suçlardan sanık Yedek Subay Adaylarının askere sevklerinin ancak, yargılanarak ve ceza aldıklarında cezalarını çektikten sonra hazırlık kıt'asına veya Yedek Subay Okuluna sevkleri mümkün hale geleceği cihetle; bunları yargılayacak Askeri Mahkemenin de kayıtlı bulundukları Askerlik Şubelerinin Askeri kaza bakımından bağlı oldukları As.Mahkeme olacağından şüphe yoktur.
IV- SONUÇ: Yoklama kaçağı, Bakaya ve saklı kalmak suçlarından sanık Yedek Subay Adaylarının hazırlık kıt'asına ve Yedek Subay Okuluna sevk edilmeden evvel kayıtlı bulundukları Askerlik Şubelerinin Adli yetki bakımından bağlı oldukları Askeri Mahkemelerde yargılanmaları gerektiğine 2.ve 3.Daireler kararları arasındaki aykırılığın bu suretle birleştirilmesine 14.4.1967 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: 1111 No.lu Askere alma Kanununa göre askerlik çağına girenlerin asker edilmelerine Karar verildikten sonra Yedek Subay yetiştirilmek üzere celp ve sevkleri sırasında; yoklama kaçağı, bakaya durumuna girenlerin muhakemeleri sevkten evvel bağlı bulundukları askerlik şubelerinin tabi olduğu askeri mahkemelerdemi, yoksa temel eğitimlerini müteakip mal edilecekleri adli bakımdan kıt'alarının bağlı oldukları askeri mahkemelerdemi muhakeme edilecekleri, muhakeme merci'nin tayini bakımından 2. ve 3.Daire Kararları arasında farklı görüşler hasıl olmuştur. Bu farklı görüşlerin birleştirilmesi için içtihatların birleştirilmesine gidilmiş ve neticede 1111 No.lu Askere alma Kanununun 89 ncu maddesindeki amir hükmün tadil görmediği cihetle Yedek Subay namzetlerinin son yoklama, saklı ve bakaya suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapmaya tabi oldukları esas askerlik şubelerinin adli yetki bakımından bağlı bulundukları askeri mahkemeler nezdinde kamu davası ikame edilmesi ve yargılanmaları icap ettiği yolunda görüşe varıp içtihad ihtilafını bu şekilde hal etmiş ve birleştirmiş olmasına aşağıda derç edilen noktalardan muhalifiz.
a)Ceza mahkemelerinin işleyişini olumlu, olumsuz görev ve yetki uyuşmazlıklarının hallını ceza muhakemesi hukuku yani usul kanunları gösterir.İdari bir Kanun olan 1111 No.lu Kanununun 89 ncu maddesi 353 sayılı Kanununun 246/1 nci maddesinin mer'iyete girmesinden evvel yedek subaylıkları zamanında cezaları çekileceğinden otoritenin korunması için yedek subay namzetlerinin yoklama kaçağı, saklı ve bakaya suçlarına ait muhakemelerinin bu düşünce ile önceden yapılması ve cezalarını çektikten sonra kıt'aya mâl edilmelerini temel kaideye bir istisna olarak vaz etmiştir.Bilahere bu sakınca 353 sayılı Kanunun 246/1 nci maddesinin getirdiği yeni hükümle ortadan kalkmış ve bu kabil suçların faillerine verilecek cezaların çektirilmeleri muvazzaf hizmetlerin sonuna bırakılmıştır.
Bu sebeple subay kıt'asında talim ve eğitim için görevini yaparken hapisten çıkıp kıt'aya komuta etmiş olmayacağından otoritenin sarsılması gibi mülahaza ve sakınca ortadan kalkmıştır. Yani 353 Sayılı Kanunun 246/1 nci maddesi muahhar hükmü 1111 No.lu Kanunun 89 ncu maddesi hükmünü zimnen tadil etmiştir.
b) Bunu geniş bir yoruma tabi tutmak maslahata uygundur. Çünkü bütün askerlik şubeleri esasen kastı cürümleri celp ve sevkten kurtulma şeklinde tecelli edip mütemerrid iradeleri anlaşılan failleri bin bir güçlükle emek ve masraf karşılığı elde edip tekrar muhakeme olun diye serbest bırakmanın ele geçenin azad edilmesi olduğu ve bir daha ele geçirilmediği birer gerçek olduğunu ifade etmişlerdir. Şu halde gaye hizmetin en iyi şekilde ifası olduğundan Kanun tatbikatının bu yolda olması tabi bir mantıktır.
c) Askeri Yargıda şahsilik prensibi cari olup er veya subayın kıt'ası için muhakeme edilmesi ana kaidedir. İstismaya cevaz veren hüküm tadil edilince ana kaideye dönmek zorunludur.
d) Usul Kanunlarında kıyasa, tefsire yol vardır. Askeri Yargıtay erler için bu yolda içtihadını birleştirmiş iken Yedek Subay namzetlerinin askere alınmalarında bu konuda farklı bir muhakeme merci'i yaratmaya ayni statüye ayni hükümlere tabi olanların farklı muammeleye tabi kılmak olur ki bu da Kanunlara ve mantıka aykırı düşer.
e) Merci tayini ile yetkili Dairenin gönderdiği dosyaya karşı mahkemelerin direnme ve itiraza hakkı yoktur. Bu açık hükümlere rağmen hizmetin görülmesi aleyhine ve maslahata, tabiatı eşyaya, mantığa ve Usulü Muhakeme Kanun temel prensibine aykırı olarak bu kabil davaların yedek subay namzetlerinin esas şubelerinin adli bakımından tabi olduğu askeri mahkemelerde görülmesi şeklinde içtihadın birleştirilmesine muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy