(1632 S. K. m. 29, 50)
KONU: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 2.11.1967 tarih ve Esas 967/497, Karar 967/496 sayılı ilamında (.....As.Ceza K.nun 131. maddesinin 1nci fıkrasına göre verilen ceza, aynı maddenin 2 nci fıkrası ve bu kanunun 50 nci maddesi gereğince 2 misline kadar artırılmak icap ettiği ahvalde; bu temel cezaya iki misli cezanın ayrıca ilave edileceği, zira; 50 nci maddedeki "muayyen olan ceza iki misline kadar çoğaltılabilir" cümlesinin bu anlamda anlaşılmak gerektiği....) içtihat olunmuş, Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 19.12.1967 tarih ve Esas :1967/626, Karar:1967/618 sayılı ilamında ise (....As.C.K.nun 50 nci maddesinde yazılı "muayyen ceza iki misline kadar çoğaltılabilir" deyiminin, mana ve medlülünün, temel cezaya ilavesi gereken miktara değil, neticeye matuf bulunduğu, nitekim; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1965 tarihli ve Esas 1965/149, Karar 1965/160 sayılı içtihadında bu anlayışa itibar edildiği....) içtihat edilmiştir.Böylece : 2.Daire ile 3 ncü Daire ve Daireler Kurulu kararları arasında aykırılık doğduğundan bu aykırılığın İçtihatların Birleştirilmesi yolu ile giderilmesi istenmiştir.24 Mayıs 1968 tarihinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda Dairelerin ve Daireler Kurulunun konu ile ilgili kararları ile kanun hükümleri ve Başsavcılığın yazılı mütalaası okunup incelendikten ve raportörün açıklamaları dinlendikten sonra bahse konu ilamlar arasında içtihad aykırılığı olduğuna oy birliği ile karar verilip işin esası görüşüldü.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: As. C.K.nun 50 nci maddesi aynen; (Bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdit eden bir cezanın artırılacağı yazılı olan yerlerde mezkur ceza mevzuu bahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez) hükmünü ihtiva etmektedir. Kanunun bu açık hükmüne rağmen, maddede yazılı muayyen ceza deyiminin; kanunun o cürüm için tayin ettiği cezayı, kanunda yazılı ceza nev'ini yahut o cürüm için hâkim tarafından tayin edilen temel cezayı kapsadığı; muayyen cezanın iki misline kadar çoğaltılması hususunun ise; bu suretle tayin edilen muayyen cezaya o cezanın iki katının ilavesi suretiyle bulunan neticeyi yahut o cezanın iki katını kapsadığı yolunda muhtelif düşünceler ileri sürülmüştür.
Tevhidi içtihada konu teşkil eden mesele, özellikle cezaların ferdileştirilmesi ile ilgili bulunduğu cihetle, As. C.K.nun 50 nci maddesinin, bu hususta genel kaide vazeden TCK. nun 29 ncu maddesi ile birlikte mütalaası zaruri görülmüştür. Bu maddenin; (Kanunun muayyen bir nisbet dahilinde cezayı artırıp eksiltmeyi emrettiği yerlerde mevcut olan teşdit veya tahfif edici sebepler nazara alınmaksızın o fiil hakkında ne ceza tayin edilecekse tezyit ve tenkis keyfiyeti 0 ceza üzerinden icra olunur) mealindeki amir hükmü muvacehesinde; cezanın artırılması bahis konusu edilen As. C.K.nun 50 nci maddesinde yazılı (muayyen ceza) deyiminin de, suçun işleniş şekli, sebebi ve sanığın şahsı gibi hal ve durumların değerlendirilmesi neticesi hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezayı kapsadığında şüphe ve tereddüt bulunmadığı gibi, doktrinde de; (Profesör S.Erman'ın As. C. Hukuku kitabı sahife 174) bu husus, bu suretle kabul ve teyit edilmektedir. Ancak; mesnet gösterilmemiş olmakla beraber bu hususu ayrıca teyit eden ikinci fıkradaki;(şu kadar ki bu ceza, kanunun 6 cürüm için tayin ettiği cezanın azami haddini geçemez) mealindeki hükmün, mehaz kanunundan yanlış ve hatalı olarak tercüme edilmiş olabileceği, aslında bu tahdidin ceza miktarını değil, ceza nev'ini kapsaması gerektiği ve nitekim bu husus, TCK. nun 29/6 ncı maddesiyle vazedilen(ceza artırılır veya eksiltilirken her nev'i ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemez) mealindeki genel kaideye aykırı bulunduğu ileri sürülmüş ve gerçekten de maddenin son fıkrası, hâkimi, maddede yazılı ceza miktarına bağlı tutmak suretiyle kanunun o cürüm için tayin ettiği ceza miktarı, adeta dondurulup kalıplaştırılmış ise de; madde metninin mehaz kanunundan yalnış ve hatalı olarak tercüme edildiği yolundaki iddia varit olsa dahi, aynı metin yasama organınca o haliyle kabul ve tasvip edildiğine ve bahis konusu maddede şüphe ve tereddüt yaratacak şekilde bir müphemiyet de bulunmadığına göre; hâkim tarafından tashih edici bir yoruma da gidilemiyeceği cihetle; As. C.K.nun 1 nci maddesinin; (TCK. na göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafi yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur) mealindeki amir hükmü karşısında; bu maddenin 2 nci fıkrasının TCK. nun 29/6 ncı maddesiyle vazedilen genel kaideye bir istisna teşkil ettiği netice ve kanaatına varılmıştır.
Mezkur ceza mevzubahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir hükmüde; (misil) deyiminin; değerlendirmeye tabi tutulan şeyin riyazi olarak kendisini, iki mislin ise o şeyin iki katını ifade etmesi;(kadar) adetinin de; yapılacak iş yahut varılacak hedefin hududunu tayin etmesi sebebiyle, maddede yazılı artırma nisbeti; temel cezaya ilavesi gereken miktara değil, neticeye matuf bulunduğu ve bu itibarla da bu maddeye göre yapılacak artırmanın maddede yazılı azami ceza miktarını aşmamak üzere temel cezanın iki misline kadar çoğaltılabileceği netice ve kanaatına varılmıştır.
SONUÇ: a- As. C.K.nun 50 nci maddesi; aynı kanunun cezanın artırılacağını gösterdiği yerlerde TCK. nun 29 ncu maddesinde yazılı genel kaideleri kapsadığı cihetle, bu maddede yer alan muayyen ceza deyiminin hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezayı kapsadığına;
b- 50 nci maddeye göre yapılacak artırmanın kanunun o cürüm için tayin ettiği ceza miktarının azami haddinden fazla olamıyacağına.
c- Hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezanın, bu maddeye göre ancak iki misline kadar çoğaltilabileceğine;
Askeri Yargıtay 2 ve 3 ncü Daireleri ile Daireler Kurulunun ayrışık içtihatlarının yukarıda a,
b, c, bentlerinde gösterilen şekilde birleştirilmesine 24.5.1968 tarihinde Oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: 1) Askeri Ceza Kanunundan; bir suç için şahsi hürriyeti tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde, mezkûr ceza mevzu bahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez.
Askeri Ceza Kanununun 50.maddesinin yukarıda yazılı metninin askeri mahkemelerce farklı anlaşılıp uygulanmış olması ve keza Askeri Yargıtay dairelerinin de bu farklı anlayış ve uygulamaya iştirakı neticesi içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmeyi zorunlu kılmıştır. İlâmlar ve Dairelerin içtihatları arasındaki görüş aykırılığı bariz olduğundan konunun bir içtihadı birleştirmeye ait bulunduğunda ittifak edilmiştir.
Bir kısım doktiner görüş ve tatbikata göre 50.maddede yer alan (o cürüm için muayyen olan o ceza) değiminin T.C.K.nun 29.maddesi de göz önünde tutularak münferit sistemde hâkimin, toplu mahkemede, mahkeme makamının her türlü takdiri, kanuni ağırlatıcı veya hafifletici esbaptan önce cezanın şahsiliği prensibine göre faile hüküm ettiği temel cezanın olduğu ve kanun koyucunun "o cürüm için muayyen olan cezaya" ait objektif iradesinin bu olduğu ifade edilip kabul edilmiştir. Çoğunluğun benimsediği bu görüşe katılma imkânı olmadığından buna şu nedenlerle muhalefet edilmiştir.
a) O, cürme mahsus muayyen ceza T.C.K. vesair ceza kanunlarında o cürüm için kanun iki had arasında tayin ettiği cezadır. Çünkü çoğunluğun ifade edip kabul ettiği cezaya; maddi ceza hukukunda, terminoloji olarak, tatbikatçılar ve gerekse doktrin(temel ceza) der. Yani sübuttan sonra hâkimin veya mahkeme makamının T.C.K.nun 29.maddesine göre o cürme mahsus iki had arasında başlangıç haddi, hususi tavana veya ikisi arasında kalan bir miktara cezanın gayesini istihsal bakımından şahsilik prensibinin sağlamlanması için serbestçe takdir edeceği bir cezadır ki buna temel ceza denir. Bu temel cezanın verilmesi için kanuni ağırlatıcı vesair sebeblere henüz yer yoktur. Aynı zamanda gerek terim olarak ve gerek lugat anlamı ile bu ceza her hâkim veya mahkeme makamı için, her fail için önceden muayyen olmasına imkân yoktur. Bilâkis gayri muayyendir. Kanun koyucu kendi iradesi ile buna muayyen demesine teknik olarak, konuşma lisanında, ilmen muayyen diyemez. Ve cezaya hüküm edecekler için dahi önceden yani temel ceza için iradelerini izhar edene kadar gayrı muayyendir. Esasen bunun ceza hukukunda ismi vardır. Yeniden ve milyonlarca tatbikatta hep ve ihtilâfsız temel ceza olan buna yeni bir isim arayan bu temel cezaya o cürüm için muayyen cezadan murad ettiği kanun koyucunun temel cezadır demesi elbetteki hatadır. Hatalıdır. Çünkü As. C.K.nun 109/2.fıkrasında da aynı tabir vardır. Bu maddeye göre yapılmış olan tatbikatta muayyen olan ceza o cürme mahsus kanunda yazılı olan ceza olarak kabul edilmiş ve bunda aynı zamanda zorunluluk vardır. Amir As. Yargıtaya tabi, faili aslı adli yargıda yargılandığı haller olmuştur. Faili asliye verilelcek ceza muayyen cezadan temel ceza murad olunca, askeri mahkeme adli mahkemeyi beklemeye ve aynı zamanda adli mahkemenin vereceği temel cezaya bağlı kalmaya ve onun verdiği cezayı riyazi bir ameliye ile iki misline kadar çoğaltmak gibi tabii bir otomat hareketi içinde kalmaya zorunlu kalır. Halbuki her iki mahkemede müstakil olup millet adına adalet tevziinde asla tâbiilik ve tesire tabi kalamazlar, kalamıyacakları için de o cürme mahsus muayyen cezayı, temel ceza olarak anlamaya bu açıdan da imkân yoktur. Esasen cümlenin anlamı yoruma ihtiyaç hissettirmeyen açıklıktadır. O cürme ait muayyen ceza, o cürüm için ceza kanunlarında yazılı cezalardır; Ve muayyenet ancak bunda vardır. Temel ceza önceden hüküm altına alınana kadar ne muayyendir ve ne de T.C.K.nun 29.maddesine göre inşaası bitmiş bir cezadır. Temel denmesi de önce temel atılmış ve sonra da bu temel üzerine ağırlaştırıcı ve hafifletici esbab malûm olan sırayı takiben icra edilecek bir başlangıcı ifade eden ceza verme ameliyesi ikmal edilecektir. Başlangıca ait ameliye muayyen olmaz, nihai olan, biten ameliyeden sonra ortaya çıkan ceza muayyen olur.
b) Kaldıki bu anlamdaki kanuni ağırlatıcı bir sebep olan 50.madde haşiv bir madde olur. Çünkü temel ceza olarak hâkim o cürme ait hususi hadlere ait cezanın tavanına bir kanuni ağırlatıcı sebebe ihtiyaç hissetmeden cezanın şahsiliği prensibine istinaden, tavanına hükümedebileceği gibi, birçok garip ve lûzumsuz ameliyelerle serbest takdirini tahdit edip önce az bir ceza vermeğe ve sonrada yine eli kolu bağlı olarak iki had arasında bir ceza içinde kalacak artışa gidebileceğini ve hiç bir şekilde o cürme ait hususi tavanı aşamıyacağını kanuni ağırlatıcı sebebe rağmen tecavüz edemiyeceğini kabulde T.C.K.nun genel nazariyatına aykırı düşer ve bariz bir fikir ve irade çelişmesine düşülür. Çelişebileceği açıktır. Çünkü 50.madde olmadan her ceza tatbikatında temel ceza olarak her hâkim o cürme ait cezanın başlangıç haddini, tavanını veya ikisi arasında bir cezayı vermekte serbesttir diyor ve bu kabul değişmeyen müstakar bir içtihat olarak tatbikatın ve doktrinin ittifakına mazhar oluyor bundan sonra 50. maddeye rağmen hâkimi son derece tahditler içine sokup bu madde yokken olan insiyatifini, yetkisini, takdirini son derece daraltıyoruz. Bir madde ki hâkime daha fazla hemde kanuni yetki vermek için mer'iyete konur ve sonra o, maddenin haricinde iken sahip olunan yetkiden azına sahip tatbikat yaptırılır. Böyle şey olmaz. Çoğunluk iradesi azınlığa mahkûm bir iradeye gibi yorumlanamaz.
2) O cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez ibaresini de yukarıda açıklanan nedenlerle hususi tavan olarak almaya ve anlamaya imkân yoktur. As. C.K.nun 50.maddesi kanuni ağırlatıcı bir sebebtir. Ama kaide kanuni ağırlatıcı sebeb yoksa hâkim takdiren, yani temel ceza olarak hususi tavanı geçemez ve fakat hususi tavanı hüküm etmeyi cezanın şahsiliği prensibi ve cezanın gayesini elde etmek için lûzumlu görürse ona her zaman hüküm eder. 50.maddeye ihtiyacı olmadan hususi tavana hüküm etme yetkisine sahip olan hâkime genel teoriye rağmen kanuni ağırlatıcı sebebte olsa hususi tavanı tecavüz edemezsin şeklinde bir kabul, böyle bir içtihat iltifat görmez ve kanun koyucunun iradesi dışı kalır. Ceza kanunlarının 500 küsür meddisi bunun dışında tatbikata tabi tutulur ama bu maddeye gelince bütün bunlarla aşikâr şekilde çelişen bir tatbikata maruz bırakılır ise 50.maddenin mer'iyete konması faidesiz ve bilâkis güçlük tevlit için olur. Kanunlar ne illojiktir ne de amaçsız.
3) Misil tabirini de kupkuru matematik çoğaltmasına tabi tutulması yukarıdaki iki neticeyi verir. Yorum hâkimin veya mahkeme makamının iradesine uygun olmalıdır. Ezcümle As. C.K.131/1 e göre bir sene ağır hapse hükmettim ve bu cezayı 50.madde ile bir misli çoğalttım deyip iki seneye hükmeden hâkime veya mahkeme makamına hayır 1x1=1 dir. Bir misli demek temel cezanın kendisidir demek şeklinde anlayışın yeri yoktur. Misal: tartılan, sayılan ölçülen şeyler için olup misli kendi katı kadar ilave demektir. İki misli iki katın ilâvesidir. 2 ay ceza vermiş iki misliarttırdım deyip ve bu kastının da 2+4=6 ay olduğunu söylemiş ise bunda aşikârlık vardır. Yoruma bile lûzum yoktur. İdari ilimler enstitüsünde bir sene tahsile bir misli kıdem verilir deyince 1+1=2 değildir. Bir seneye mukabil bir sene kazancı olacağında kanun koyucunun iradesinde de aşikârlık vardır. Objektif iradenin isteği budur. Hakim de bir sene vermiş bir misli arttırdım deyince 1x1=1 yine bir sene demek anlamsızdır. Hâkimin 50.maddeyi ve bir misli arttırdım gibi lâfları etmesinin ne anlamı kalır. Bir sene verdim dedikten ve ondan öte gitmek istemedikten sonra ondan sonrası boş yere yazılmış ve izhar edilmiş irade olur.
İstinat edilen matematik kaidesi de yanlış uygulanmaktadır. Meselâ bir sene ağır hapsi 50.madde ile 1/6 nisbetinde arttırdım, 1 sene iki ay eder, 1/3 bir sene 4 ay eder. Adedi tam olan bir misli arttırdım deyince verdiği ceza hiç artmamıştır demek anlamsız ve hatalı olur. Bu nedenlerle bu şekilde içtihatların birleştirilmesine ait çoğunluk kararına muhalifiz.
MUHALEFET SEBEBİ: İçtihatları Birleştirme kararının a ve c fıkralarına iştirak edilmekle beraber, b fıkrasında yazılı düşünceye katılmak, kanunen mümkün olamamıştır. Zira As. C.K.nun 5l.maddesinin son cümlesi sarihtir. " o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez." Hükmündeki kanun tabiri, muayyen suçun cezasını tayin eden madde olarak kabul edilemez. Burada zikredilen kanun cürümlere mahsus cezaları gösteren T.C.Kanunudur. Mevzubahis cürüm için tayin edilen ceza hapis ise, T.C.K.nun 15.maddesinde, ağır hapis ise 13.maddesinde yazılı hürriyeti bağlayıcı cezalar nazarı itibara alınarak bu cezaların azami haddine kadar artırma yapılabilecektir. Aksi halde, mevzubahis cürüm için maddede yazılı cezanın azami haddi nazarı itibara alındığı takdirde, mezkûr 5l.maddenin vaz'ına lûzum kalmazdı. Çünkü esasen hâkim isterse, takdiri şiddet sebebiyle o maddede yazılı azami hadde kadar her zaman ceza tayin edebilir. Bu hâkimin takdir hakkının tabii bir neticesidir. Meselâ - Bir cürüm için, 2 seneden 5 seneye kadar ceza tayin edilmiş ise, bu iki had arasında hâkim istediği cezayı tayin edebileceğine göre, 51.maddeye lûzum kalmadan, takdiri şiddet sebebleriyle azami had olan 5 seneyi de hükmedebilecektir. Önemli askeri suçlar bakımından kanun vazıı, hâkimin takdiri artırma yetkisinden ayrı olarak, 51.maddeyi vazederek özel bir artırma sistemi kabul etmekle, hâkimin takdiri artırma yetkisinin de üstüne çıkılmasını, daha ağır ceza verilmesini öngörmüştür.
Bu sebeple, İçtihatları Birleştirme kararının b fıkrasında yazılı düşünceye muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy