(1632 S. K. m. 91)
KONU: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 12.12.1968 gün ve 968/2772-2426 sayılı yazılarında; As. C.K.nun çeşitli maddelerinde yer alan ve 12.maddede tarif olunan "hizmet"e değişik anlamlar verildiği ve uygulamada bir beraberlik sağlanamadığının müşahede olunduğu, ezcümle, Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 25.10.1957 gün ve 1957/1248-74 sayılı kararında hizmet tabirinden (maznunların hizmet halinde bulunmaları maksut olduğu) belirtilerek mücerret bir hizmet hali düşünülmüş olmasına mukabil, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.6.1966 gün ve 1966/67-65 sayılı kararın da (mücerret nöbetçi amiri bulunmak, 91. maddenin 2.fıkrasının tatbiki için kafi olmayıp, sanığın üste fiilen taarruz sırasında, fiilen taarruza muhatap olan üst ile aralarında As. C.K.nun 12.maddesindeki "hizmet hali"nin doğmuş olması gerektiği)nin öne sürülmüş olduğu, keza Daireler Kurulunun aynı konudaki 25.10.1968 gün ve 1968/89-93 sayılı kararında da sanık ve mağdurun hizmet halinde bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi ve nihayet fiilin yapılmakta olan hizmetin icabından doğmuş olması hallerinde, "hizmet esnasında" unsurunun teşekkül edebileceğinin belirtildiği ve fakat 3.Dairenin 30.3.1965 gün ve 1965/259-262 sayılı ilamında, hizmet halinin (yalnız sanığın değil, sanık veya amirden birinin hizmet halinde bulunmasını istihdaf ettiği) görüşü benimsendiği gibi, 2.Dairenin 22.2.1968 gün ve 1968/219-233 sayılı ilamında da (taraflardan birinin hizmet esnasında bulunması kafi olup ayrıca mağdurla sanık arasında amir ve memur durumunu ve dolayısıyla bir hizmet münasebetini aramaya lüzum ve zaruret bulunmadığı)'nın içtihat olunduğu izah edilerek, mezkûr değişik içtihatların, Daireler Kurulunun 25.10.1968 günlü kararında yazılı görüş istikametinde birleştirilmesi, 127 sayılı kanunun 13. maddesine istinaden talep olunmuştur.
İNCELEME: Mezkûr talep üzerine, 12.2.1969, 19.2.1969 ve 12.3.1969 günleri toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda; Askeri Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin mezkûr kararları ile, ilgili kanun hükümleri okunup incelendikten, raportör üyenin izahati dinlendikten ve Başsavcı tarafından, yazılı talebin sadece As. C.K.nun 91. maddesinin 2 nci fıkrasında münderiç "hizmet esnasında" tabirine, benzer olaylarda çeşitli anlamlar verildiği hususunu kapsadığının açıklanmasından ve üyelerin de konuyla ilgili düşüncelerini bildirmelerinden sonra As. C.K.nun 91. Maddesinin 2.fıkrasının benzer olaylara tatbikinde "hizmet esnasında" tabirine atfedilen anlam bakımından Askeri Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin muhtelif kararları arasında görüş farklarının bulunduğuna ve 127 sayılı kanunun 13. maddesinin A fıkrası gereğince bu yönden içtihatların birleştirilmesi gerektiğine, Oybirliği ile karar verilip, konunun esas bakımından müzakeresi yapıldı.
GEREKÇE: Yapılan inceleme ve müzakere sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: "Hizmet" tabiri, As. C.K.nun 12. maddesinde genel olarak tarif olunmuş ise de; kanunun muhtelif maddelerinde, suçun unsuru veya şiddet sebebi olarak kabul edilmiş bulunan, hizmetle ilgili çeşitli ibarelere rastlanmaktadır. Hizmetin kanuni tarifi esas itibariyle nazari itibara alınmakla beraber, maddelerde yazılı hizmetle ilgili çeşitli ibarelerin, yazılış şekillerine, ifade ettikleri anlama, yer aldıkları maddelerdeki diğer unsurlara ve aralarındaki irtibata ve kanun vazıının maksadına göre değerlendirilerek o maddedeki gerçek yerinin ve anlamının tayin ve tesbitinin icabettiği tabii bir keyfiyettir.
TCK. nunda yazılı, müessir fiil ve resmi sıfatı haiz olanlar aleyhindeki cürümlerden ayrı olarak, askerliğin ve genel anlamda Silahlı Kuvvetler hizmetlerinin ifası bakımından hasıl olan zarurete binaen ve hizmetin ifasındaki sorumluluğu dolayısıyla mafevki himaye maksadıyla tedvin olunan, üst veya amire fiilen taarruz suçunun kanuni unsurları, As. C.K.nun 91. maddesinin 1.fıkrasında gösterilmiş olup, mezkûr maddenin 2.fıkrasında yazılı "hizmet esnasında" tabiri, suçun unsurunu değil, şiddet sebebini ve mevsuf halini ifade etmektedir. 91. maddenin 1.fıkrasında yazılı amire veya üste fiilen taarruz suçunun maddi unsurunun teşekkülü için gereken şartlar nazari itibara alındığı takdirde, suçun sadece, ast olan sanığın müstakil hareketiyle, mağdurun gıyabında işlenemeyeceği, mağdur olan üst veya amirin de bulunduğu sırada ast'ın, üst veya amire karşı taarruz veya taarruza teşebbüsü neticesinde teşekkül edeceği cihetle, suçun esasını maddi unsurunu teşkil eden olay için de, suçun ikaı sırasında, sanık olan ast ile birlikte mağdur olan üst veya amirin de hazır bulunması lazımdır. Suçun tekevvünü bakımından lüzumlu maddi unsurun teşekkülü için fiildeki bu organik bütünlük bozulmamalıdır. Olayda taraflardan birisinin, mağdur üst veya amirin veya sanık ast'ın mevcut olmadığını kabul etmekle, suç teşkil eden fiilin, dolayisiyla maddi unsurun mevcut olmadığı sonucuna varılır. 1.Fıkrada yazılı esas suçun teşekkülü için lüzumlu bu maddi unsurun izah olunan özelliğinin 2.Fıkrasının uygulanmasında da değişmiyeceği, bu fıkrada yazılı suçun mevsuf halinde de nazari itibara alınması mecburiyeti sebebiyle, sanık ve mağdurun, her iki tarafın, hizmet halinde bulunması gerektiği, kanuni ve mantıki bir netice olarak ortaya çıkmaktadır.
As. C.K.nun 91. maddesinin tedvininde genel anlamda askeri hizmet unsuru ve tarafların rütbe ve sıfatları nazari itibara alınarak, TCK. nundaki mümasil suçlardan ayrı ve şiddetli cezayı mustelzim bir suç ihdas edilmiş olduğuna göre aynı maddenin ikinci fıkrasında aynı hususların, tekrar nazara alınmış olduğu düşünülemiyeceğinden, ikinci fıkrada yazılı suçun mevsuf halinin esas suça nazaran, As. C.K.nun 12. maddesinde yazılı hizmet tarifi ile orantılı olarak ileri derecede sınırlı, bir anlam taşıması icabettiğinden hizmetin mahiyetine ve şiddet sebebi kabul edilmesinin vaz'ı maksadına göre de; tarafların ifa ettikleri hizmetten dolayı ihtilafa düştükleri yapmakta oldukları hizmeti ihlâl ettikleri takdirde, ancak suçun mevsuf hali teşekkül ve tekevvün edebilecek ve 2.fıkranın tatbiki için gerekli şartlar tahakkuk etmiş sayılacaktır.
As. C.K.nun 91. maddesinin 2 nci fıkrasında yazılı "hizmet esnasında" tabiri; hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamlarını taşımaktadır. Bu fıkra gereğince uygulama yapılabilmesi için suçun, hizmetin yapıldığı sırada işlenmesi gerekmektedir. Hizmet için yapılan hazırlık safhasında; henüz hizmete hizmetin icraı hareketlerine başlanılmadığından, maddenin tatbikinde aranan "hizmet esnasında" unsuru bulunmamaktadır.
Yalnız sanığın veya mağdurun hizmet esnasında bulunmuş olmalarının, 2.fıkrada yazılı suçun mevsuf halinin teşekkülü için kâfi görülüp, hizmet'e geniş bir anlam verilerek uygulama yapılması; suçun unsurlarını tayin, tesbit ve tahdit eden kanunun 1.fıkrasının açık hükmüne, kanun vazıının maksadına ve suç teorisine aykırı olduğu gibi, özellik arzeden çeşitli olaylara aynı kaidenin tatbiki ile farklı ve gayri adil ceza tatbikatına sebebiyet verilebileceğinden, ilmi, adil, devamlı ve bağlayıcı bir içtihat niteliğini taşıması gereken İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının zedelenmesine, yargı organlarına ve adalete itimadın sarsılmasına zemin hazırlanarak mahzurlu bir sonuç husule getirecektir. Ayrıca, genel olarak ast ve üstten birisi ekseri ahvalde hizmette olabileceğinden esas suçu tanzim eden 1.fıkranın tatbik kabiliyeti azalacak, ekseriye suçun mevsuf halini gösteren 2. fıkra uygulanarak, kanuna tamamen aykırı bir uygulamaya sebebiyet verilecektir.
Halbuki sınırlı olarak kabul edilecek kaide, şümulüne dahil dar bir sahaya tatbik edilmekle, uygulamada, ihtilafların doğmasını önleyecek ve kanundan aldığı kuvvetini devam ettirerek, gayesine uygun faydalı bir netice sağlayacaktır. Kabul edilecek işbu kaide dışında kalan ve şimdiden tahmini mümkün olmayan ve özellik arzeden çeşitli olayların sanıkları hakkında mahkeme; As. C.K.nun 191 nci maddesinin 1.fıkrasında yazılı ceza hadleri arasında takdir hakkını kullanıp, olayın özelliğinde müşahade edilen hususları, faraza sadece sanığın veya mağdurun hizmet halinde bulunmasını takdiri şiddet sebebi kabul ederek ceza tayin etmekle, askeri disiplini ve cezaların şahsileştirilmesi prensibini korumuş ve böylece hatıra gelebilen muhtelif mahzurlar önlenmiş olacaktır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda yazılı gerekçede gösterilen sebeplere binaen, As. C.K.nun 91. maddesinin 2.fıkrasında yazılı fiilen taarruzun "hizmet esnasında" yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için;
1- Tarafların her ikisinin de filhal hizmette bulunmaları,
2- Aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi.
3- Fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması.
İcabettiğine ve bu konudaki değişik içtihatların bu şekilde birleştirilmesine 12.3.1969 günü OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
AS. CEZA KANUNUNUN 91/2 NCİ MADDESİNİN YORUM VE UYGULANMASI HUSUSUNDAKİ ASKERİ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARINA
KARŞI MUHALEFET SEBEBLERİ: 1- Çoğunluğun kararına mesnet, hizmetin genel tarifini yapan Askeri Ceza Kanununun 12. maddesi son fıkrasında yer alan tali mahiyetteki hüküm olmuştur. Bu hatalı hareket noktası ile hizmet esnasında veya hizmet sebebi ile ilgili cürümlere ait maddelerin mühim bir kısmının tatbik kabiliyeti ortadan kaldırılmıştır. Yorum son derece dar tutulmakla bu hususla ilgili kanun maddeleri işlemez hale getirilmiştir.
As. C.K.nun 12.maddesinde hizmet mutlaka en az iki taraflı olduğu anlamında asla değildir.
Yani bir cürümün hizmet halinde işlenmiş sayılması ve uygulama yapılması için maddenin son fıkrasında olduğu gibi; önce, bir amir tarafından verilmiş Askeri bir hizmet emrinin mevcudiyeti ve aynı zamanda o hizmeti ifa eden bir mağdurun bulunması gibi son derece dar bir anlam içinde ancak hizmet esnasında olunacağının kabulü hatalıdır.
Hizmet halinde tek başına ast da, üst de, amir de bulunur. Bunlardan birinin hizmet esnasında kabulü için veya hizmet sebebi ile tehdide mukavemete, hürmetsizliğe, hakarete veya fiilen taarruza maruz kalması için iki taraflı hizmet halinde olmaları gibi bir anlayış ne T.C.K.nun ve ne de As. C.K.nun ilgili maddelerinde kasdedilmiştir. Kanun koyucunun objektif iradesine böyle son derece dar bir anlam vermek ve hizmet esnasında veya hizmet sebebine ait suçun maddi unsurunun ancak her iki tarafın hizmet halinde olması ve ayrıca hizmet için amirin astına Askeri bir hizmet emri vermiş ve ast da bu hizmeti ifa ederken bu suçlardan birini işlemiş ise bu cürüme ait madde veya fıkra hükmünün tatbik edileceği yolunda farklı anlayışları bu istikamette birleştirmeye ait tevhid edici İçtihat kararı birçok maddeleri veya fıkraları işlemez hale getirir. Kurulun hizmet tabirini bu derece dar anlama hasri tahsise ne yetkisi ve ne de fonksiyonu müsaittir.
2- As. C.K.nun 12.maddesinde hizmetin tarifine ait genel kural birinci fıkradadır. İkinci fıkra asla ait bir ferdir. Esasında İkinci fıkra As. C.K.nun 13/1.maddesi ile birlikte bir bütündür. Hizmetten ziyade As. C.K. nun tatbikatında memurun tarifine aittir. Yani amirin Askeri hizmete ait bir emrini ifa eden mağdur memurdur.
As. C.K.nun tatbikatında hizmet esnasında veya hizmet sebebi ile hallerinin genel tarifi 12.maddenin 1.fıkrasında yapılmıştır. Amir, mafevk, mağdun bunlardan her hangi biri (münferit, çok taraflı, mürekkep, birden ziyade olmaksızın malum veya muayyen olan bir Askeri vazifeyi ifa halinde olan her asker kişi hizmet halindedir. Malum veya muayyen olan Askeri vazifeden murat ise 211 sayılı kanunun 6. maddesinde de belirtildiği üzere kanunlarla, nizamlarla yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlardır. Hizmetin tarifine ait temel kural budur. Objektif mantık, hukuk şuuru, kanun koyucunun metin olarak kesin açık iradesi ile kasıt edilen budur. As. C.K.nun tatbikatında hizmet esnasında veya hizmet sebebi tabirleri ile anlatılmış olan haller bunlardır. Bir asker kişinin tek başına hizmet esnasında veya hizmet sebebiyle tehdide, mukavemete, hürmetsizliğe, hakarete, fiilen taarruza düçar olamıyacağını, ancak ast'ın amirinden aldığı emrin ifa halinde olması ve amirinde hizmete müteallik bir emir vermiş olması zaruridir. Demek eşyanın tabiatına aykırı, kanun tanzim sahasını son derece daraltıcı, kanun koyucunun iradesi harici bir tatbikat olur.
3- Hizmet esnasında veya hizmet sebebiyle olan hukuki tabirleri ilk defa mehaz kanunlarında memurin muhakemat kanunun 1 nci maddesine ve oradan da çeşitli kanunlara geçmiş ve hepsinde de değişmeyen anlam ve tatbikat T.C.K.nunda 279, As. C.K.nunda 12 nci ve 13/1 nci maddelerindeki memurun tek başına bir amme hizmetini (Askeri hizmeti) ifa halinde olması yahut hizmetin görüldüğü yerde makamda bulunması halidir. Yoksa iki taraflı iki ayrı statüdeki kimselerin karşı karşıya oluşuna münhasır değildir.
T.C.K.nun 254-271 e kadar aynı mahiyetteki hizmet esnasında veya hizmet sebebiyle cürümlere mahsus maddelerinin gerek doktrindeki anlamı, gerek mahkemelerin binlerce emsal tatbikatları, Yargıtay'ın bu maddelere ait yüzlerce içtihadı hep bu anlamdadır. Başka türlü olmasına da imkan yoktur. Çünkü gerçek olan şey her zaman ve her yerde birdir. Bir ikinci şekilde yorumlanması kabil değildir.
4- As. C.K.nun 66, 67, 85, 91/2 nci maddelerinde yer alan hizmet esnasında veya hizmet sebebiyle tabirleri suçun maddi unsurundan biridir. Kanuni ağırlatıcı bir sebep değildir. Maddenin terkibinde hizmet esnasında veya hizmet sebebiyle tabirleri yok ise ve suç da bu haller içinde işlenmiş ise o zaman faraza 1/3 ten 1/2 ye kadar ayrıca ağırlaştırılarak ceza'i uygulama yapılır dediği ahvalde (As. C.K. nun 51 nci maddesinde de mükerrirlerde olduğu üzere) bunlar kanuni ağırlaştırıcı hallerdir. Suçun genel teorisine göre fiil suçu olan As. C.K.nun 91/2, maddesinde failin bu fıkraya ait maddi hareketinin hukuki tavsifinde aranan unsurlar; 1. Fiil, 2. Suçun maddi unsuru,
3. Manevi unsur, 4. İsnat kabiliyetidir. Suçun maddi unsuru veya kanuni unsuru As. C.K.nun 91/2 nci maddesinde amir veya mafevke hizmet esnasında fiilen taarruz etmek veya fiilen taarruza teşebbüs etmektedir. Latincesi (Zumzım Sıtıon) yani falin dış alemde tezahür eden fiilinin, hareketinin, ceza maddesine tetabuku tam ise hukuki tavsifde isabet vardır. Burada ayni kaideyi uygulayalım; Herhangi bir ast fail olabilir, herhangi bir amir veya üst mağdur olabilir. Yoksa bu suç yalnız emir vermeye yetkili amirin özel sınırlı bir emrini ifa halinde olan bir ast yani herhangi bir ast değil; ancak bu şümul içinde kalan ast ve yine herhangi bir mafevke karşı değil, ancak kuruluşu içinde, emir verme yetkisi olan amire karşı o da özel bir askeri hizmet emri verdiği ahvalde böyle bir amire karşı 91/2 nci maddedeki suç işlenir diye madde metninden asla mevcut olmayan hayali unsurların bulunmasını aramak, failin fiilini mevcut madde metnine tetabuk ettirmenin dışındadır.
Gerek T.C.K.nun 271 nci maddesinde ve gerekse As. C.K.nun 91/2 nci maddesinde suçun maddi unsuru, kanuni unsuru bir amir yahut bir mafevk olacak ve bunlardan biri kanun veya nizam, tüzük, yönetmelik icabı bir görevi ifa ederken veya makamında ve görev yerinde iken yani hizmet esnasında iken T.C.K.nun tatbikatında herhangi bir kimse, As. C.K.nun tatbikatında herhangi bir ast tarafından fiilen taarruza uğrarsa suç tamam olur. Yani T.C.K.nunda 271., As.C.K.nunda 91/2 nci maddeleri ihlal edilmiştir. Failin fiilinin vasfı hukukisi budur. Kesindir. Aşikârdır.
5- T.C.K.nun 9 ncu faslında yer alan bu kabil suçlar için konan matlap; resmi sıfatı haiz olanlar aleyhine işlenen suçlardır. Doktrinde bu suçun ancak memur aleyhine işlenebileceği ve bu maddelerle memurun kişiliği dışında, makamın, hizmetin korunduğu, devlet idaresi aleyhine, Devlet Kuvvetleri aleyhine işlenmiş addedildiği failin sıfat ve statüsünün asla bahis konusu olmadığı bu suçun herkesin ve fakat ancak görev esnasında olan yahutta görevi sebebiyle memura karşı işleyebileceğini kabul etmiştir. Bunda bedahat bu, anlamda aşikarlık ve bu anlamdaki tatbikat ve doktrinde iktifat vardır.
As. C.K.nun 91/2nci maddesinde de bu suçun faili herhangi bir ast "madun" hizmet ile alakası olsun olmasın hiçbir şekilde mevzubahis değildir. (Savaşta, harp mıntıkasında fail yerli veya yabancı sivil ahaliden biri) tarafından herhangi bir mafevke veya herhangi bir üste karşı işlenebilir. Failin fiilen taarruzuna veya taarruza teşebbüsüne hedef olan mağdur hizmet dışında ise As. C.K.nun 91/1 nci maddesi, hizmet içinde ise 91/2 nci maddesi ihlal edilmiştir.
Yani gerek T.C.K.nunda gerekse As. C.K.nunda hizmet esnasında veya hizmet sebebiyle tehdide mukavemete, hakarete, taarruza uğrayacak olan mağdurun bu halde olması şarttır. Ne ast'ın ne de T.C.K.nundaki failin hizmetle ne ilişkisi aranılmış ve ne de düşünülmüştür. Mehaz Kanunu, kanunların madde gerekçeleri bu anlamı apaçık dile getirmiş ve ortaya hilafı düşünülmez bir şekilde metin ibarelerindeki kesin ifadelerle ortaya koymuşlardır.
Türkçedeki lefineşir kaidesi de bu anlama açıklık kazandırmış 91/1 deki unsurları 91/2 nin de maddi unsurlarıdır. 91/1 de amirlik ve üstlük korunmuş 91/2 de ise buna ilaveten görev, görev yeri makam otoritesi korunmuştur. 91/1 de amir veya mafevkin kişiliği, 91/2 de buna ilaveten amir veya mafevkin kişiliği yanında görev veya görev sebebi veya göreve ait makamı korunmuştur. Bütün bunlar failin görevde olup olmaması ile asla ilgisi yoktur. Bütün bunların anlamı sadece ve sadece mağdur olan amir veya mafevkin hizmet esnasında veya hizmet sebebi ile fiilen taarruza uğraması halini 91/2 ile tecrim etmiştir.
6- Tevhidi İçtihatta diğer hatalı bir anlamda hizmet esnasında veya hizmet sebebi ile bu suçların işlenmesindeki mağdurun hizmetinin kronolojik bir kavramda olmadığıdır. Bunun faille ilgisi yoktur. Yani mağdur görev yerinde veya görevin görüldüğü makamda otururken, görev esnasında iken fiilen taarruza veya taarruza teşebbüse uğramış olması hizmet ilgisi olmayan bir mesele ile veya mağdurun suç teşkil eden bir efali sebebi ile failin taarruz veya hareketi vaki olmuş bulunmamasıdır. Bu T.C.K.nun zikri geçen tehdide, mukavemete, hakarete ve fiilen taarruza ait bütün maddeleri için aynen caridir. Ve fakat bu kaide failin hizmet halinde olması manasına asla değildir. Ve esasen bu suçu mağdura karşı herhangi bir kimse yani asla bir devlet hizmeti ifa etmesi mevzu bahis olmayan ahaliden biri tarafından da işlenebilir. Bu surmetle hizmet esnasının veya hizmet sebebi ile olan hukuki tabirlerin kronolojik anlama gelmeyişi demek astında hizmet halinde olacağı veya daha da ileri manada amir ile ast arasında özel bir hizmet bağı kurulmuş olması ve bunun cezai uygulamada aranacağı manası ile alakası yoktur.
Yukarıdaki nedenlerle çoğunluğun As. C.K.nun 91/2.maddesinde yazılı hizmet esnasındaki hukuki terimine vermiş olduğu son derece daraltıcı görüş ve anlayışa muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy