(1632 S. K. m. 29, 38, 66)
KONU: Askeri Yargıtay 3 ncü Daire Başkanlığının 19.4.1969 tarih ve 69/5 sayılı yazısında; ilköğretmen okulu mezunu olupta Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında ilk okul öğretmeni olarak görev yapmakta iken 1111 sayılı Askerlik Kanununa geçici 3 madde eklenmesine dair 291 sayılı kanuna göre asker edilerek, 4 ay süreli er temel ve ihtisas eğitimini müteakip Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında yahut Türk Silahlı Kuvvetleri okuma-yazma okullarında öğretmen olarak görevlendirilenlerden firar yahut izin tecavüzü suçlarını işleyenler hakkında, Askeri Ceza Kanununun 66 ve müteakip maddeleri ile uygulama yapılırken asli cezadan ayrı olarak yeni baştan askerlik fer'i cezasına da hükmedilip edilemiyeceği hususunda, Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin; 21.12.1965 gün ve 1965/1080-1072, 8 Nisan 1969 gün ve 69/196-202 sayılı kararlarında; 4 aylık er temel ve ihtisas eğitimini müteakip eski memuriyetleri ihya edilerek Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında veyahut Türk Silahlı Kuvvetler Okuma Yazma Okullarında öğretmen olarak görevlendirilen ve er ve erbaşlara temsil edilmeyen bu kişilere Askeri Ceza Kanununun 29/C maddesine göre sadece er ve erbaşlara verilmesi mümkün olan yeni baştan askerlik fer'i cezasının verilemiyeceği; Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 9.10.1967 gün ve 67/456-477, ikinci dairesinin 4.7.1968 gün ve 68/552-553 sayılı kararlarında ise; 291 sayılı kanuna göre er statüsünde bulunan bu kişilere yeni baştan askerlik fer'i cezasının verilebileceği içtihat olunduğu ileri sürülerek, sözü geçen daire kararları arasında beliren bu aykırılığın 127 sayılı kanunun 13 ncü maddesine istinaden içtihatları birleştirme yolu ile giderilmesi istenmiştir.
İNCELEME: Mezkur istem üzerine 3.12.1969 ve 10.1.1970 tarihlerinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda: Askeri Yargıtay 1,2 ve 3 ncü Dairelerinin ilgili kararları ile kanun hükümleri okunup incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra, konu ve uygulama itibariyle benzer olayları kapsayan daire kararları arasında, içtihat aykırılığı bulunduğuna OY BİRLİĞİ ile karar verilip işin esası görüşüldü.
GEREKÇE: Yapılan inceleme ve müzakere sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 1111 sayılı Askerlik Kanununa 3 geçici madde eklenmesine dair 291 sayılı kanunun; (İlk öğretmen Okulu mezunu olupta Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında ilkokul öğretmeni olarak çalışmakta iken, askerliklerine karar alınanlardan 4 ay süreli er temel ve ihtisas eğitimini müteakip öğretmen olarak Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında yahut Türk Silahlı Kuvvetleri okuma yazma okullarında görevlendirilenler, firar ve izin tecavüzü bakımından Askeri Ceza ve Askeri Yargılama Usulü Kanunlarına tabi olmaya devam ederler.) hükmünü ihtiva eylemesi muvacehesinde, sivil olmalarına rağmen genel olarak asker kişilere temsil edilen bu kişiler hakkında, izin tecavüzü ve firar suçlarından dolayı Askeri Ceza Kanununun 66 ve müteakip maddeleri ile uygulama yapılacağında şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak; Askeri Ceza Kanununun 66 ve müteakip maddelerinde, firar cürümlerinden mahkumiyet halinde asli cezadan ayrı olarak yeni baştan askerlik fer'i cezasına da hükmedileceği yazılı olmakla beraber, aynı kanunun 29/C ve 38 nci maddelerinde bu cezanın sadece muvazzaf erata verilebileceği derpiş edilmek suretiyle, sözü geçen maddeler, uygulama itibariyle sınırlandırılmıştır.
Nitekim; firar ve izin tecavüzü suçlarını işleyen subay, astsubay ve 97 sayılı kanuna göre yedek subaylara temsil edilen yedek subay öğretmenler hakkında da Askeri Ceza Kanunun 66 ve müteakip maddeleri ile uygulama yapıldığı halde kanunun; (..... hapis olunur ve yeniden asker edilir) mealindeki amir hükmüne rağmen ayni kanunun 29/C maddesi serahati karşısında bunlar hakkında asli cezadan ayrı olarak yeni baştan askerlik fer'i cezası verilmemektedir.
Anayasanın 60 ncı maddesinde yurt savunmasına katılma hak ve ödevi ile askerlik yükümlülüğü yekdiğerinden ayrılarak toplum ve Devlet hayatının türlü zaruretleri karşısında bu ödev ve yükümlülüğün objektif ve genel kanuni statüler içerisinde tesbit ve ifası kanun koyucuya bırakılmış ve bunun alışılmış ve kalıplaştırılmış bazı statüler içerisinde ifası da şart koşulmamış olduğuna nazaran; bu yükümlülüğe tabi tutulanlardan özel kanunlarına göre er, erbaş ve yedek subay statüsü dışında kendine özel bir statü içerisinde mütalaa edilenlerin, asker kişilere temsil edilmeleri mümkün olduğu gibi doktrinde de kabul edildiği üzere (Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku S.59, 60) bu kişiler, sivil kişi olmak sıfatını muhafaza ettikleri halde, işledikleri suçun, temsil ettikleri asker kişi tarafından işlenmiş sayılması da mümkün bulunmaktadır. Ancak, kanunda bir kayıt ve sarahat bulunmadıkça bu kişilerin mutlaka er, erbaş yahut yedek subay statüsü içerisinde bulundukları ileri sürülemiyeceği gibi mahiyetleri itibariyle sırf asker kişilere uygulanması kabil olan ve hatta bunların sıfat ve niteliklerine göre değişiklik arzeden fer'i cezaların, özel kanunlarına göre aynı sıfat ve niteliğe sahip kılınmayan diğer kişilere uygulanabileceği de iddia edilemez.
Esasen, daire kararları arasındaki aykırılık da, muvazzaflık hizmetinin 4 ay süreli er eğitim ve ihtisas eğitimi hariçindeki 20 ayını öğretmen olarak ifa eden bu kişilerin, erat deyiminin kapsamı içerisinde mutelaa edilip edilmemesinden doğmuştur.
Erat deyimini kapsayan er ve erbaş deyimleri, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 3 ncü maddesinde; ihtiyaçları Devlet tarafından deruhte ve temin edilen rütbesiz askerlerle onbaşı ve çavuş rütbesindeki askerler olarak tanımlanmıştır.
Halbuki; 291 sayılı kanunda, sözü geçen kişilerin er ve erbaşlara temsil edildiklerine dair bir kayıt ve sarahat mevcut olmadığı halde, bu kişilerin; Askerlik şubesinden başlayan 4 ay süreli temel ve ihtisas eğitimi süresi içinde memuriyetleriyle ilişkilerinin kesileceği, gerek köy ilk okullarında ve gerekse Silahlı Kuvvetler Okuma-Yazma Okullarında öğretmen olarak çalışacakları 20 ay içerisinde ise, eski memuriyetleri ile ilişkileri ihya edilerek maaş ve özlük haklarını kendi statüleri içinde Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinden alacakları ve bu süre zarfında, devlet tarafından iase edilmiyecekleri gibi resmi elbise de giyemiyecekleri, ayrıca, Silahlı Kuvvetler Okuma-Yazma okullarında görevlendirilenler hakkında da, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personel hakkındaki hükümlerin uygulanacağı, öğretmenlik yapmak istemeyenlerle, öğretmenlik hizmeti sırasında usulüne göre öğretmenlik mesleği ile ilişkileri kesilenlerin geri kalan hizmetlerini er olarak tamamlamak üzere kıtalara sevk edilerek maaşlarının kesileceği ve bunların 4 ay süreli er temel ve ihtisas eğitimi haricinde kalan 20 aylık hizmetlerinin de memuriyette geçmiş sayılacağı belirtilmek suretiyle, bu kişiler, bir bakıma Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personele bir bakıma da Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu 2 nci maddesinde yazılı genel anlamdaki askerlere temsil edilmiş ve fakat bunların sıfat ve nitelikleri açıklanmamış olduğuna göre; kendine özel bir statüye sahip kılınan bu kişilerin, 4 ay süreli er temel ve ihtisas eğitimi haricinde geçen 20 aylık öğretmenlik süresi içerisinde erat deyiminin kapsamı içerisinde mutalaa edilemiyecekleri ve bu itibarla da bunlar hakkında firar ve izin tecavüzü suçlarından dolayı asli cezadan ayrı olarak yeni baştan askerlik fer'i cezasına hükmedilemiyeceği netice ve kanaatına varılarak "kanunsuz ceza verilemez" ilkesine aykırı düşen aksi görüş ve düşünceye itibar edilmemiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda izah edilen sebepler muvacehesinde; ilk öğretmen okulu mezunu olup ta Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında ilk okul öğretmeni olarak çalışmakta iken 291 sayılı kanuna göre askerliklerine karar alınanlardan, 4 ay süreli er temel ve ihtisas eğitimini müteakip Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında yahut Türk Silahlı Kuvvetler Okuma Yazma okullarında öğretmen olarak görevlendirilenler, er ve erbaş statüsü içerisinde bulunmadıklarından, bunlar hakkında askeri ceza kanununun 66 ve müteakip maddeleriyle uygulama yapılırken aynı kanunun 29/C maddesi sarahati karşısında yeni baştan askerlik fer'i cezasına hükmedilemiyeceğine ve daire kararları arasında beliren aykırılığın bu suretle giderilmesine 10.1.1970 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
ASKERİ YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KURULUNUN ALDIĞI KARARIN
KARŞISINDA OLAN ÜYELERİN AYKIRILIĞA AİT DÜŞÜNCELERİNİ YANSITAN GEREKÇE:
1- 1111 Numaralı Askerlik Kanununun her erkek Türk vatandaşını istisnasız olarak 5 nci maddesi hükmü ile 2 senelik muvazzaf hizmet yapmakla yükümlü kılmıştır.
2- Bu yükümlülüğün belli ettiği çeşitli statülerde yükümlüler tarafından ifasını ve terhisleri ile 2 senelik muvazzaflık devrelerinin nihayete erdirilmesini 1076, 1111 numaralı 2 ana kanunla tanzim edip göstermiştir.
3- 1111 Numaralı Askerlik Kanununun geçici iki madde ekleyen 291 sayılı kanunun 1 nci maddesinde: İlk öğretim okullarından mezun olduktan sonra Milli Eğitim Bakanlığının ilk okul öğretim kadrolarında öğretmenlik yapanların son yoklamalarında asker edilmelerine karar verildiğinde bunlar A) 4 aylık temel eğitim ve ihtisas görmek üzere şubeleri tarafından tertip edildiği Kıt'alara sevk edilir ve bu dört ayın başlangıcı şubenin sevk tarihinden başlar.
B) İkinci 20 aylık süre Milli Eğitim Bakanlığı emrinde ve onun göstereceği köy ilkokullarında öğretmenlik yapılarak veya belirtilen ihtiyaçla orantılı Silahlı Kuvvetlerin okuma yazma okullarında yapılacak öğretmenlikle iki senelik muvazzaflık hizmetleri tamam olur ve terhis muamelesi ile nihayete erer.
4- Maddenin metin olarak açık hükmüne göre temel eğitim ve ihtisasa ait 4 aylık süre içinde er statüsüne tabi tutulurlar ve bunun tabii neticesi olarakta mutlak şekilde As.C. ve As.M.U.K.larının hükümlerine tabidirler.
5- 20 aylık ikinci safhada yine kanun koyucunun açık olarak objektif iradesiyle gerek Milli Eğitim Bakanlığı emrinde olarak gerekse Silahlı Kuvvetlerin okuma yazma okullarında öğretmenlik yaparken sivil statüye tabidirler. Sivil giyip maaş alırlar ve fakat devlet tarafından iaşe edilip giydirilmezler. Bu sivil statü icabıda sivil bir öğretmenin suç işlediği zaman ne gibi kanun hükümlerine tabii ise bu iki katagoride öğretmenlik yapan er öğretmenlerde o çeşit kanun hükümlerine tabidirler.
6- Ancak maddenin beşinci fıkrasında aynen : "Milli Eğitim Bakanlığı emrine verilenlerle Silahlı Kuvvetler Okuma yazma okullarında vazife gören öğretmenler firar veya izinsizlik suçları bakımından As. C. ve As. M.U. K.larının hükümlerine tabii olmaya devam ederler." dediği için bu belli suçların faili olduklarında statülerinin er veya sivilmi kabul edileceği, asli ceza yanında asli cezaya tabii olan yeniden asker edilme fer'i cezası verilip verilemiyeceği hususunda Askeri Yargıtay 1, 2 ve 3 ncü daireleri arasında görüş aykırılığı belirmiş ve bu benzer olaylarda farklı içtihatlar meydana gelmesine yol açılmıştır.
7- 127 Sayılı Kanunun 13 ncü maddesi gereğince toplanan içtihatları birleştirme kurulu bu konuda verilen farklı içtihatları birleştirme yoluna gitmiştir.
8- İçtihatları Birleştirme Kurulu iki tam müzakereden sonra; Milli Eğitim Bakanlığı emrinde veya Silahlı Kuvvetlerde öğretmenlik yaparak 20 aylık süreyi tamamlamakla yükümlü öğretmenlerin 4 aylık temel eğitim ve ihtisas süresindeki er statüleri ile ilişkileri kesilmiş sivil statüye geçirilmişler ve kesilen memuriyete ait mesleki kıdemleri bu safhada işlemeye başlatılmış özlük haklarını alıp devlet tarafından iaşe ve ibate edilmeleri terkedilmiş olduğuna ve ayrıca 211 Sayılı Kanunun 3. maddesinde yazılı er veya erbaş tarifine yukarıda sayılan nedenlerle statüleri uymadığından ve sivil oldukları açıkça söylendiğinden ve bu sebeple sivillere ait hükümlere tabi olacağı belli edilmiş bulunan bu öğretmenlere er veya erbaşlara verilebilme niteliğinde olan bir fer'i ceza uygulaması yapılamaz.
9- Yeni baştan askerlik cezası askeri hizmeti, disiplini, otoriteyi korumaya matuftur. Maddenin fonksiyonel yapısı gözönünde tutulunca bu cezaya yine hüküm edilemez.
10- Hükmedilmesi hali kanun koyucunun gayesine de aykırı düşer.
11- İnsanlık haysiyetiyle bağdaşmayan bu cezanın verilmesinde ayrıca içtimai fayda da yoktur.
12- Asli cezanın verilebilmesini kanun koyucu iradesiyle belli ettiği için verilmektedir, fer'i cezanın verilebileceği bunun gibi belli edilmemiştir.
13- Bu nedenlerle 3 ncü Dairenin bu öğretmenlere fer'i ceza verilemez şeklinde tesis eylediği içtihat doğrudur buna aykırı düşen 1 ve 2. dairelerin asli cezayla birlikte fer'i cezaya da hükmedilmesi şeklindeki aykırı içtihatlarının 3. dairenin belli edilen içtihadı istikametinde birleştirilmesine Oy Çokluğu ile karar vermiştir.
14- İçtihadı Birleştirme Kurulunun Oy Çokluğu ile aldığı bu karara ve gösterdiği nedenlere aşağıda sıra ile arzedilen sebeplere binaen iştirak etmek mümkün olamamıştır. Şöyle ki:
1111 Numaralı Askerlik Kanununa geçici 2 madde ekleyen 291 sayılı kanunun hükümlerini bir an için ihmal ederek ve As. C.K.nun TCK. na nazaran kişi olarak ve ayrıca Askeri suç olarak cezalandırdığı fiillerin özelliklerinin ne olduğunu ayrı ayrı belirtelim.
15- T.C.K.nunun kişisel olarak uygulanmasında genellik olduğu halde As. C.K.nu muayyen kimseleri kapsamına alır.
16- T.C.K.nunda yazılı suçları herkes işleyebilir Böyle olduğu halde As. C.K.nunda yazılı askeri suçları ancak muayyen statüde olan kimselerin askeri hizmet ile ilgili olarak işlenebilme imkanı vardır.
17- As. C.K.nun bir fiili suç addedip cezai müeyyideye tabi tutmasında fonksiyonel yapı ve amaç askeri hizmeti, disiplini, otoriteyi devletin Silahlı Kuvvetlerini himayeye matuftur. "Sivil statüde olanlar sivil hükümlere tabi kılınanlar sivil hizmet görürlerken böyle bir suçu işleyemezler."
18- As. C.K.nunda Askeri suçlar yanında ayrıca sırf askeri ceraimde vardır. Bunlar firar, izin tecavüzü, üste fiilen taarruz gibi suçlardır ki siviller tarafından değil Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunan müstahdemler tarafından dahi işlenemezler.
19- Böyle olunca 20 aylık süre içinde sivil statüde oldukları sivil hizmet gördükleri ihtilafsız kabul edilmiş olan her iki kategorideki Er öğretmenlerin gerek kişisel olarak ve gerekse firar veya izin tecavüzünün sırf askeri suç olmasındaki fonksiyonel yapı ve amaç bakımından bunların bu suçu bu statüde işlemelerine maddeten ve hukuken imkan yoktur.
İmkan olmadığında 30 seneden beri bu konuda ihtilafa düşmemiş olan tatbikatın müstekar içtihatları ilmi görüşler ittifak etmişlerdir. Bu genel kaidenin aksini düşünmek kimsenin aklından geçmemiş ve bu konuda bir ihtilafta baş göstermemiştir. Şu halde 20 aylık sürede sivil hizmette ve sivil hükümlere tabii kılınan Er Öğretmenlerin bu statü içerisinde kaldıkları kabul edilerek kendilerine firar veya izin tecavüzü suçlarından sırf askeri suça ait As.C.K.nun 66. maddesi hükmünü uygulamak kabil değildir.
Yukarıda belirtilen T.C. ve As. C.K.nun gerek kişisel ve gerek fiilleri suç addetip cezai müeyyide altına koymasındaki fonksiyonel yapı ve kanun koyucunun amacı bakımından böyle bir uygulamanın yapılamıyacağı iki çarpı iki musavi eder gibi matematik bir gerçektir. Kanun koyucunun böyle olmasına rağmen bu öğretmenlere sırf askeri suç olan firar veya izin tecavüzü suçundan ceza verilebileceğini ifade etmesinde sivil statüde kalarak yapılan uygulama halinde büyük bir çelişme büyük bir yanılma olur ve fakat bu cezanın uygulanması sırasında bunları sivil statüden çıkararak muvazzaflık devresine ait As.C. ve As.C.M.U.K.larının hükümlerine tabi olmaya devam ederler dediği için herhengi bir yanılmaya ve herhangi bir çelişmeye düşmeyi önlemiştir. Bu itibarla asli ceza uygulanmasında sivil statüde olmadıkları gibi asli cezaya tabii olan fer'i cezanın uygulanması sırasındada sivil statüde olmadıkları muvazzaf er oldukları açık ve kat'i dir.
20- 291 Sayılı Kanun ile temel ilkeler altüst edilmek istenmemiştir ve yine sivil statüde olan bir kimseye bu statüsünü muhafaza ettiği halde T.C.ve As.C.K.nunun temel ilkelerinin karşılaştırılmasında görüldüğü gibi muhal olanın mümkün hale sokulması da mevzuu bahis değildir.
21- 20 aylık sürede her iki kategoride bulunan er öğretmenlerin sivil hükümlere tabi tutulduklarında şüphe yoktur. Kanun koyucu bunu apaçık söylediğine göre açık olan bir şeyi belli olmayanı bulmak için kullanılan yorum metodunu da kullanmaya lüzum yok her iki kategorideki öğretmenler bu 20 aylık süre içinde işleyebilecekleri bütün suçları bakımından sivil kabul edilip sivil öğretmenlerin tabi olduğu kanunlara tabidirler ve hal ile temel ilkelerin çatışması da mevzuu bahis değildir. Çatışma ancak sivil statüde kabul edilip sivil hükümlere tabi oldukları belli edilip buna rağmen bu halde kabili tatbik olmayan sırf askeri ceraime ait bir suç olan Askeri Ceza Kanununun 66 ncı maddesi ile cezalandırılabileceklerini mütalaa edip o yolda irade beyan etmiş olmaktadır.
291 Sayılı Kanunun 1 nci maddesi 5 nci fıkrasında 20 aylık süre için de vazife gören öğretmenleri firar veya izin tecavüzü suçunun işledikleri anda sivil statüden çıkarıp sivil hükümlere tabi olmaktan koparmış bu iki suç için As. C.ve As. M.U. K.nun hükümlerine tabi olmaya devam edeceklerini açık olan metin ibaresiyle ortaya koymuştur. Bu açık ifadedeki maksadı buılmak için yorum yapmaya ihtiyaç yoktur. Kanun koyucu bir kaide vazetmemiş olsaydı bu sahayı boş bırakmış olsaydı o takdirde bu çelişmeleri izah için yoruma veya kanun koyucunun belli edilmemiş gerçek maksadını aramaya ihtiyaç olurdu.
22- 291 Sayılı Kanunun 1 nci maddesi 4 ve 5 nci fıkraları ihmal edilmeden ele alındıklarında İçtihatları Birleştirme Kurulunun 3 ncü Daire istikametinde farklı İçtihatların Birleştirilmesinde imkan yoktur. Maddenin 5 nci fıkrasında yer alan hüküm açık ve kat'idir. 20 aylık sürede görev yapan her iki kategorideki öğretmenler sivil hükümlere tabi sivil kimselerdir. Bütün suçlarından dolayı sivil öğretmenlerin tabi tutulacağı mevzuat hükümlerine tabi tutulurlar ancak bunlarla tamamen eşit durumda değildirler. Bu genel kaideden bir noktada ayrıldım ve onların diğer sivil öğretmenlerden farklı kıldım. Bu genelliğin istisnası firar veya izin tecavüzü işledikleri zaman sivil statüden çıkarılıp bu iki halde As. C.ve As. M.U. K.larına 4 aylık sürede olduğu gibi tabi olmakta kendilerini devam ettirdim iradem budur diyerek kanun yapma çeşitlerinden biri olan ve kanun yapıcının genel takdirinde bulunan bu şekilde irade beyan etmesinde açık ve kat'ilik neticesi bu öğretmenlerin firar veya izinsizlik tecavüzü suçlarını işlediklerinde sivil statülerini muhafaza etmelerini ne genel kaide olarak ve ne de kanun koyucunun belli edilen bu özel bir iradesi ki metnen açık olan ifadesiyle kabildir.
23- Bu öğretmenlerin firar ve izin tecavüzü suçunu işledikleri anda sivil statüden çıktıkları ve sivil hükümleri yerine As. C.ve As. M.U. K.ları hükümlerine tabi olmalarına devam edeceğini kanun koyucu söyleyebilmesi için evvelce kabul edilmiş ve belli edilmiş bir halin mevcut olması zorunludur, mantık kaidesi de bunu icabettirir, Evvelce konulmuş olan mevcut hadise 4 aylık muvazzaf erliklerini yaptığı temel eğitim ve ihtisas devresidir. Bu ilk safhada er olduklarında ve mutlak olarak As. C.ve As.M.U.K. hükümlerine tabi olduklarına şüphe yoktur devam eder beyanı ile firar ve izin tecavüzünü işledikleri zaman devam eden statikoları bu 4 aylık muvazzaf temel eğitim ve ihtisas devresindeki gibi olduğu kabul edilmiştir. Bunda herhangi bir tereddüt gösterilmesine mahal yoktur. 291 Sayılı Kanunun 1 nci maddesi 4 ncü fıkrasıda bu hükmü tekid ve teyid etmektedir. Şöyle ki:
20 Aylık süreye geçtiklerinde sivil hükümlere tabi tutulup statüleri tamamen sivil iken öğretmenlik yapmak istemeyenler ile usulüne göre öğretmenlikle ilişkileri kesilenlerin geri kalan hizmetlerini er olarak tamamlayacakları belli edilmekle izin tecavüzü, firar suçların da olduğu gibi 4 fıkra hükmü ile de sivil statüden alınıp 4 aylık muvazzaflık er statüsüne konmaları ile bediidir.
Şu halde kanun koyucu belli suçlarda iradesini belli ederek sivil statüye geçirdikten sonrada
o kimseleri o statüden çıkarıp er statüsüne koyamak hakkına sahiptir ve buna benzer kanuni tasarruflar As. C.K.nunun diğer maddelerinde de mevcuttur. 5591 Sayılı Makina Kimya Kurumu Kanununda sivile geçirdiği askeri mühendisleri burada olduğu gibi muayyen hallerde asker gibi muamele göreceklerine ifade etmiştir. Keza memur statüsünde olmadıkları halde Kızılayda çalışanların bazı suçları işlemeleri halinde T.C.K.nunun memura ait hükümleri ile tecziye edeceklerini iradesi ile belli ettiği hallerde olduğu gibi.
24- Asli cezanın uygulanabilmesi 4 aylık temel eğitimdeki muvazzaf erlik statüsünün avdetiyle kabil olunca asla tabi olan fer'i cezanın uygulanmasındaki zorunluluk da kendiliğinden meydana çıkmış olur.
Bazı üyeler belli ettikleri düşüncelerinde asli cezanın asker olarak kabul edilip uygulandığına ve fakat fer'i cezanın uygulanmasına geçildiğinde askeri şahıs olarak kabul edilenin mutlaka er veya erbaş niteliğinde bulunması icabeder. Halbuki bunların 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 3 ncü maddesinde tarifi yapılan er veya erbaş olarak kabul edilmesine ve dolayisiyle As.C.K.nun 29 ncu maddesinde er veya erbaş'a verilmesi mümkün olan yeniden asker cezasının bu niteliğe haiz olmayan askeri şahıslara verilemiyeceği iddia edilmiştir.
Bunun cevabı yukarıda açıkca verilmiştir. Mevcut olan bir halin ancak devam ettirileceği aşikardır. Bu mevcut hal ise 4 aylık muvazzaf erlik süresinin temel eğitim ve ihtisasa taalluk eden kısmıdır ve kanun koyucu açık ve kesin beyanı ile bu devredeki tabi tutuldukları As. C. As. Muhakeme Usul Kanunu hükümlerine tabi olmaları devam eder demiştir. Şu halde açıkca beyan edilmiş ve tanzim edilerek boş bırakılmamış hükme bağlanmış 1 nci maddenin 4 ve 5 nci fıkralarında hangi statüye konacakları gösterilmiş iken bunların asli ceza uygulanmasında asker kişi oldukları ve fakat fer'i cezanın tatbikine geçildiğinde nasıl bir askeri şahıs olduklarının meçhul bırakıldığı yolundaki düşüncelere asla cevaz yoktur.
25- Son yoklamalarında askerliklerine karar verilip şubelerden sevk tarihi ile 4 aylık temel eğitim ve ihtisas için Kıt'alara gönderilme ile muvazzaf er olmaları başlayan ve 20 aylık süreyi müteakip terhisleri ile iki senelik muvazzaf hizmetleri son bulduğu belli edilen her iki katagorideki öğretmenlerin firar veya izin tecavüzü suçunda asker kabul edildikten sonra asla tabi fer'i cezanın tatbikine geçildiğinde askerdirler amma ne çeşit bir askeri şahsa benzetildikleri meçhul bırakılmıştır şeklinde düşüncenin bu bakımdan da yeri yoktur.
26- 1111 Sayılı kanuna göre askere alınma yaşına bastıktan sonra son yoklamalarında askerliklerine karar verilip asker edilenlerin statükoları 1111 sayılı kanun ile buna geçici iki madde ekleyen 291 sayılı kanunun hükümlerine göre 4 aylık süreye tekabül eden temel eğitim ve ihtisas yapmak üzere kıt'ada bulundukları zaman mutlak olarak askeri ceza ve askeri muhakeme usul kanunu hükümlerine göre, 20 aylık süre içinde öğretmenlik yatıkları zaman Milli Eğitim Bakanlığında olanlar yalnız firar ve izin tecavüzü suçları bakımından, Silahlı Kuvvetlerin Okuma Yazma Okullarında bulunanlar firar ve izin tecavüzü suçlarına ilaveten İç Hizmet Kanununun 115 ve 14 ncü madde hükümlerine 4 aylık devrede bulundukları gibi er olarak tabi bulundukları sabit ve kesin iken firar ve izin tecavüzü gibi sırf askeri bir suçtan asli ceza tayini ile birlikte hükmedilmesi mecburi olan yenibaştan askerlik cezasına hükmedilemiyeceğine;
Yenibaştan askerlik cezasına bu suçlardan dolayı devam edilegelmekte iken bu fer'i cezaya hükmetmek insan haysiyetiyle bağdaşmayacağı veya bunda içtimai fayda olmadığını beyan etmek veya asli ceza verilir ve bununla beraber fer'i cezaya da hükmedilmesi icabeder diye kanun koyucunun açık iradesine rağmen fer'i cezalar için hukukun klasik tatbikatında fer'i cezanın asli ceza ile birlikte maddede uygulanmasına işaret edilemiyeceği halde bunu aramak hatalı olup bütün bu nedenlerden sonra Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun bunlara firar ve izin tecavüzü suçunu işlediklerinde As.C.K.nun 66 ncı maddesine göre asli cezaya hükmetmek kabildir ve fakat fer'i ceza verilemez şeklinde 3 ncü Daire istikametinde farklı içtihatların birleştirilmesine dair çoğunluğun kararına muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy