(1111 S. K. m. 9)
KONU: 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi Kıdemli Hâkimliğinin 24.10.1969 gün ve 1969/99 sayılı yazısı ile; terhis mahiyetinde izinli olarak gönderilen Er ve Erbaşlardan, Bakanlar Kurulunun izinlerin kaldırılıp terhislerin durdurulduğuna dair 18.11.1967 gün ve 6/9105-9/15432 sayılı kararına istinaden izin bitiminden sonra geri çağrılıp da gelmeyenler hakkında 2 nci Daire Başkanlığınca verilmiş olan 4.9.1969 gün ve 69/437-437, 25.9.1969 gün ve 69/447-448 sayılı kararları ile 4 ncü Daire Başkanlığının 7.10.1969 gün ve 69/418-410 sayılı kararı arasında içtihat uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülerek, 127 sayılı kanunun 13 ncü maddesine istinaden işin, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda incelenmesi istenmiş ve bu istem Askeri Yargıtay Başkanlığınca da benimsenerek ilgili karar örnekleri ile Daire Başkanlarının yazılı mütalaaları kurula tevdi edilmiştir.
İNCELEME: Mezkur istem üzerine 11.2.1970 tarihinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda: Konu ile ilgili Daire Kararları ile Daire Başkanlarının yazılı mütalaaları ve kanun hükümleri okunup incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra; konu ve uygulama itibariyle benzer olayları kapsayan Daire Kararları arasında içtihat uyuşmazlığı bulunduğuna oybirliği ile karar verilip işin esası görüşüldü.
GEREKÇE: Yapılan inceleme ve müzakere sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Daire kararları arasındaki uyuşmazlık; 1111 sayılı kanunun 9 ncu maddesinin verdiği yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca izinlerin kaldırılması ve terhislerin durdurulması nedeniyle geri çağrılanlardan, yapılan tebliğe rağmen dönmiyenlerin fiillerinin suç teşkil edip etmemesinden ziyade, suçun, oluşumu ile ilgili mazeret unsurunun tespit ve takdirinden doğmuştur.
Nitekim; her iki daire kararında da, terhis mahiyetinde izinli iken, Bakanlar Kurulunun 18.11.1967 tarihli kararı ile izinleri iptal edilenlerden, yapılan tebligata rağmen mazeretsiz olarak geri dönmiyenlerin fiillerinin, izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği kabul edilmiştir. Gerçektende, Bakanlar Kurulunun askerlik süresini değiştiren kararı; kudret ve yetkisini objektif hukuktan gelen bir kaide tasarrufuna istinat eylemesi itibariyle, tekemmülünü müteakip hükmünü icra eyleyen bir şart tasarrufu niteliğindedir. Bu nev'i idari tasarrufların özelliği, fertler için subjektif durumlar ihtas etmeyip, ferdi eskiden mevcut objektif bir nizama koymuş olmasıdır. İhdas edilen durum fert bakımından bir yenilik olmakla beraber aslında ferdi mevcut bir statüye tabi kılmaktır. Bakanlar kurulunun sözü geçen kararı ile de yeni bir durum ihtas edilmemiş, sadece şarta bağlı bir tasarrufun iptali suretiyle önceki durum ihya edilerek onun devamı sağlanmıştır. İdarenin genel ve objektif hukuki durumlar ihtas eden bu nev'i icrai kararları, tekemmül ettiği tarihte hükmünü icra etmekle beraber, ihtas edilen durumun, fert bakımından bir yenilik sayılması muvacehesinde bunun ancak, ittila tarihinden itibaren hüküm ifade etmesi tabiidir.
Bu itibarla Bakanlar Kurulunun sözü geçen kararının tebliği ile de, bu kararla ihtas edilen hukuki durum aynı sebep ve şartlarla avdet ederek hayatiyet kazanmış sayılacağına göre; yapılan tebligata rağmen mazeretsiz olarak dönmiyenlerin fiillerinin izin tecavüzü suçunu teşkil edeceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Esasen, bu yönü ile Daire kararları arasında bir uyuşmazlık da mevcut değildir.
Buna rağmen, 2 nci dairenin sözü geçen kararlarında; sevk muhtıralarının basılması, muhafazası, kullanılması, idari kontrol ve teftişine ait yönergenin 34/Ü maddesine göre, Bakanlar Kurulu kararının tebliği ile birlikte bunlara dönüş sevk muhtırası verilmediği takdirde geri dönmemenin suç teşkil etmiyeceği; Daire Başkanlığının yazılı mütalaasıyla açıklığa kavuşan 4 ncü daire kararında ise; sevk muhtıralarının tanzim, muhafaza ve idari kontrollerinin özelliğine binaen Askerlik Şubelerine müracaat etmiyenlere verilmesindeki maddi imkansızlık muvacehesinde, bu gereğin yerine getirilmemiş olmasının müracaat etmiyenler için bir hak ve mazeret doğurmıyacağı görüşünden hareketle, yapılan tebligata rağmen mazeretsiz olarak kıt'alarına dönmiyenler ile Askerlik Şubelerine müracaatla sevkini sağlamayanların fiillerinin izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği kabul edilmiştir.
Filhakika; sevk muhtıralarının basılması, muhafazası, kullanılması, idari kontrol ve teftişine
ait yönergenin 34/Ü maddesi muvacehesinde, fevkalede durumlar dolayısıyle izinleri iptal edilen erata bulundukları yerlerden kıt'alarına kadar dönüş sevk muhtırası verilmesi gerekli bulunmakla beraber, aynı yönergenin 22 ve müteakip maddelerine göre, para ve kıymetli evrak hükmünde olması dolayısıyle tanzim ve muhafazası özel hükümlere tabi olan sevk muhtıralarının yalnız ilgili dairelerdeki sorumlularınca verilebilmesi muvacehesinde, Askerlik Şubelerine müracaat etmiyenlere sevk muhtırası verilmesi mümkün olmadığı gibi, 1111 sayılı kanunun askere celp ve sevkle ilgili 42 ve müteakip maddeleri de, ilgiliyi Askerlik Şubesine müracaatla yükümlü kıldığına göre; terhis mahiyetinde izinli iken Bakanlar Kurulu kararı ile izinleri iptal edilenlerden, kararın tebliğ edilmesine rağmen, mazeretsiz olarak kıt'asına dönmiyen yahut Askerlik Şubesine müracaatla sevkini sağlamayanların fiillerinin izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği netice ve kanaatına varılarak 1111 sayılı Askerlik Kanununun serbest celp ve sevk sistemine aykırı düşen aksi görüş ve düşünceye itibar edilmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda izah edilen sebepler muvacehesinde; terhis mahiyetinde izinli iken, 1111 sayılı kanunun 9 ncu maddesinin verdiği yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca izinlerin kaldırılması ve terhislerin durdurulması nedeniyle geri çağrılan Er ve Erbaşlardan; yapılan tebligata rağmen mazeretsiz olarak kıt'asına dönmeyenlerle, Askerlik Şubelerine müracaatla sevkini sağlamayanların yahut Askerlik Şubesine müracaatla sevk muhtırası almış olmalarına rağmen kıt'alarına dönmiyenlerin fiillerinin izin tecavüzü suçunu teşkil edeceğine ve ancak bunlardan Askerlik Şubelerine müracaat etmiş olmalarına rağmen, sevk muhtırası verilmeyenlerin ise, mazeretli sayılacaklarına ve Daire Kararları arasında beliren aykırılığın bu suretle giderilmesine 11.2.1970 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy