(1632 S. K. m. 66, 67, 68)
KONU: Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 5.10.1951 gün ve Esas 590, Karar 1218 sayılı ve
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.12.1968 gün, 1968/101 Esas, 1968/101 Karar sayılı ilamlarında; Askeri Ceza Kanununun 68 nci madesinde 66 ncı maddede yazılı mehil içinde yakalananlardan bahsedildiği, bu mehlin altı gün olarak gösterildiği ve bu suretle firar suçunda süre yönünden günün kıstas olarak alındığı, günle tayin edilen mehillerde vak'a gününün hesaba katılmayacağı ve 697 sayılı kanun gereğince 24 saatin sıfır saatten başlayacağı ve bu nedenlerle gün unsurunun, suçun işlendiği andan itibaren 24 saatin geçmesi ile değil, suçun işlendiği günün nihayete ermesinden sonra ertesi günün sıfır saatinden başlayarak 24 saatin, yani tam bir günün geçmesi ile tahakkuk edeceği ve sanığın firar ettiği gün ile yakalandığı günün firar süresine dahil olmadığı içtihat edilmesine rağmen, Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 18.11.1963 gün ve 1963/2300 Esas, 1963/1124 Karar sayılı ve 2 nci Dairesinin 21.11.1968 gün ve 1968/776 Esas, 1968/773 Karar sayılı ilamlarında firar saati belli olan hallerde, firar saatinden itibaren 24 saatin geçmesi ile gün unsurunun tekevvün edeceği ve dolayısıyla sözü edilen ilamlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek, bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme yolu ile giderilmesi istenmiştir.
İNCELEME: Bu istem üzerine 3 Mart 1971 tarihinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda, Askeri Yargıtay Genel Kurulu ve Daireler Kurulu Kararları ile Askeri Yargıtay 1 nci ve 2 nci Daire Kararları okunup, 1 nci Dairenin 18.11.1963 gün ve 1963/2300-1124 sayılı kararının firar tarihinin tespiti yönünden noksan tahkikata taalluk ettiğine ve fakat diğer kararlarda benzer olaylarda İçtihat Aykırılığı bulunduğuna ve 127 sayılı Askeri Yargıtay'ın kuruluşu hakkındaki kanunun 13 ncü maddesinin (a) bendi muvacehesinde bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Kurulunda incelenip karara bağlanması icap edeceğine Oybirliği ile karar verildikten sonra raportör üyenin açıklamaları dinlenip, ilgili kanun hükümleri okunarak işin esası görüşüldü.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Kıt'adan veya vazifenin ispatı vücut etmeye mecbur ettiği mahalden izinsiz uzaklaşmak ile izin müddetini mazeretsiz geçirmek ve yabancı memlekete kaçmak suçlarını işleyen asker kişilerin bu eylemleri Askeri Ceza Kanunun 66, 67 ve 68 nci maddelerine göre askeri cürüm sayılmıştır.
As.C.K.nun 68 nci maddesi (66 ve 67 nci maddelerde yazılı olan mehiller içinde yakalananlar) için müeyyide vazetmiş ve As.C.K.nun 66 ncı maddesinde (izinsiz 6 günden fazla uzaklaşma), (izin müddetini mazeretsiz 6 gün geçirme) ve 67 nci maddesi (a) bendinde de (.......3 gün sonra ) denmek suretiyle kanun koyucu tarafından As.C.K.nun 66, 67 ve 68 nci maddelerinde yer alan sürenin hesabında (GÜN), suçun unsuru olarak kabul edilmiş ve fakat günün tarifi yapılmamıştır.As.C.K.nun 66 ncı maddesinde (......mehiller içinde yakalanan) tabiri kullanılmak suretiyle (GÜN) mehil olarak ifade edilmiş ise de, bu deyimin usül hukukundaki (MEHİL) müessesesi ile karıştırılmaması icabeder. Zira usul hukukunda mehil, davaya müteallik usuli bir muamelenin yapılması için tayin edilmiş bir zaman olup, bunun müddeti ya kanun ile tayin edilmiş veya kanun tarafından hâkimin takdirine bırakılmıştır.
Firar hallerinde (GÜN) ise, suçun kanuni unsurunu teşkil eder. Konu maddi ceza hukukuna taaluk ettiğinden burada yapılacak olan yorumun tahdidi olması ve metne sadık kalınması lazım gelir. Bu itibarla 353 numaralı kanunun 53 ncü maddesinde mehil ile ilgili olarak vaz olunan (günle tayin edilen mehillerde, mehlin işlenmesini gerektiren olayın olduğu gün hesaba katılmaz) şeklindeki hükmün firar suçlarında gün unsurunun tespitinde esas alınamaz. Aksi halde aynı maddedeki (son gün pazara veya resmi tatile tesadüf ederse, mehil tatilin ertesi günü biter) hükmünün de uygulanması icapeder ki bu kabul şekli kanun vazıının maksadına uymadığı gibi objektif iradesini de değiştirme sonucunu doğurur.
TCK. nun 30 ncu maddesinde yer alan (bir gün 24 saattir) hükmünün, As.C.K.nun 1 nci maddesinin yaptığı atıf muvacehesinde askeri cürümler için de tatbik edilebileceği ilk nazarda düşünülebilirse de, bu madde cezaların hesabında ve infazında kanuniliği temine matuf bir hüküm olup, cezanın ölçüsü bahse konu edilmekte ve fakat askeri bir suçun unsuru olan günün tarifi şeklinde kabulüne hukuken imkan görülememektedir.
Keza; (Türkiye Cumhuriyeti dahilinde gün, gece yarısından başlar ve sıfırdan yirmi dörde kadar sayılır) şeklinde olan ve günün 24 saate taksimini öngören 697 sayılı kanunun, ceza hukukunda suçun unsurunu teşkil eden (GÜN)"ü tarif ettiğinin ve idari bir kanunun ceza hukuku sahasını tanzim ettiğinin kabulü de mümkün değildir.
Bu bakımdan firar suçları ile ilgili günün tespitinde mevcut boşluğunun yine kanun yapıcının maksadına uygun olarak içtihatla doldurulmasında zaruret vardır.As.C.K.nun 66 ncı maddesinde firar (kıt'a veya vazifenin isbatı vücut etmeğe mecbur ettiği mahalden....uzaklaşma) şeklinde tarif edilmiştir. Bu tariften de anlaşılacağı gibi bir fiil suçu karakterindeki firar, kıt'adan veya vazifenin isbatı vücut etmeğe mecbur kıldığı mahalden izinsiz uzaklaşma ile işlenmeye başlamış olup, bunun süresinin yakalanma veya dehalet tarihine kadar geçen zamana göre tayin ve tespiti iktiza eder. Bir gün, bütün dünya devletlerinde olduğu gibi Türkiye Cumhuriyeti dahilinde de 24 saate bölünmüş olduğuna nazaran, suçun işlendiği andan itibaren 24 saatin geçmesi ile bir günün tamamlanmış olduğunun kabulü zorunludur. Askerlikte her günkü hizmetler (yatmak, kalkmak, vizite, eğitim, öğretim, yemek v.s gibi) günlük hizmet cetvelleri ile düzenlendiğinden, kıt'adan veya vazifenin isbatı vücut etmeye mecbur ettiği mahalden uzaklaşılmasını müteakip 24 saatin geçmiş olması ile de bu periyodik hizmetlerde bir günlük hizmet eksikliği meydana gelmektedir.
Firar suçunun gizli işlendiği ve dolayısıyle hangi saatte vuku bulduğunun belli edilemiyeceği düşünülebilirsede, askerlikte insan ve hayvan mevcutlarını anlamak ve bunlardan silah, malzeme ve eşyada bir vukuat olup olmadığı haberini almak için Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğine göre sabah, akşam ve gece olmak üzere kıt'alarda ve askeri kurumlarda günde en az 3 defa yoklama yapıldığından disiplinli bir birlikte firar suçunun hangi saatte ve özellikle hangi yoklamadan önce işlendiğinin hiç olmazsa birkaç saat farkı ile tespiti mümkün olduğundan aksi düşünce geçerli olamaz.
Esasen bu husus tespitlere taalluk ettiğinden ve mahkemece iddia ve sanığın savunması mevcut ve ikame edilen delillere göre değerlendirileceğinden, firar günü belli ve fakat saati kat'i olarak tayin ve tesbit edilemiyen hallerde şüphe sanığın lehine yorumlanır. Hukuki prensibine dayanılarak o günün son saatinde kaçtığı kabul edilecektir.
Firar ettiği ve yakalandığı veya geldiği saatler belli olmasına rağmen gün unsurunun teşekkülü için firar saatinin, işlendiği günün bitim saatine kadar götürülerek suçun ertesi günü sıfır saatte işlemeye başladığının kabulü ve bir günün geçmesi için 24 saatin dolması ve ayrıca geldiği veya yakalandığı saat belli olmasına rağmen o günün sıfır saatinde gelmiş veya yakalanmış gibi işlem görmesi fiili duruma ve suçun tabii yapısına aykırı düşeceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle hudutları kesinlikle tayin edilmiş bulunan (GÜN) unsuruna başka bir anlam verilmesini ve firar süresinin uzatılması suretiyle yasama organı tasarrufunun yargı organı tarafından değiştirilmesini intaç edecektir.
Bu hal; ordu disiplinini sarsacağı gibi Anayasaya aykırı bir durumda yaratmış olacaktır.Ayrıca kanun koyucunun maksadına aykırı olarak günün hesabında firar süresinin uzatılması, yakalanma veya kendiliğinden gelme hallerine göre cürüm veya askeri kabahat olan eylemi disiplin tecavüzü şekline çevirecektir ki, bu da suçların kanuniliği prensibine aykırı düşer.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle As. C.K.nun 66, 67 ve 68 nci maddelerinde yer alan ve suçun kanuni unsurunu teşkil eden (GÜN)'ün;
1- Kıt'adan veya vazifenin isbatı vücut etmeğe mecbur ettiği mahalden izinsiz uzaklaşıldığı günün saati belli ise bu saatten itibaren 24 saatin geçmesi ile tahakkuk edeceğine,
2- Kıt'adan veya vazifenin isbatı vücut etmeğe mecbur ettiği mahalden izinsiz uzaklaşıldığı günün saati belli değil ise bu takdirde sanık lehine hareket edilerek suçun işlendiği günün nihayete ermesinden sonra, ertesi günün sıfır saatinden başlıyarak 24 saatin geçmesi ile tekevvün edeceğine,
3- Suçun işlendiği günün saati belli fakat yakalandığı veya geldiği günün saati belli değil ise yakalandığı veya geldiği günün sıfır saatinde suçun nihayete ermiş sayılacağına, İçtihatların bu şekilde birleştirilmesine Esat DOĞU, Hasan GÜRSEL, Edip ARKUN, Kemal KIRGIZ, Kemal ERAN, Mekki UYSALER, Adil TÜZEMEN, Ahmet AKÇA, Hikmet TAVUKÇUOĞLU ve Hüsamettin YAVUZEL'in karşı oyları ile ve OY ÇOKLUĞU ile 3 Mart 1971 tarihinde karar verildi.
GEREKÇEYE MUHALEFET SEBEBİ: Firar ve mazeretsiz olarak izin tecavüzü suçlarının oluşuna müessir "gün" unsurunun anlam ve kapsamında meydana gelen çelişik görüşlere belli bir istikamet verilmesi amacıyla içtihatları birleştirme yoluna başvurulmuş bulunmaktadır.
Birbirine aykırı gibi düşen kararlarda ihtilaf sadece, kaçış ve dönüş saatleri gösterilmiş olduğu hallerde kaçma ve katılma günleri firar ve izin tecavüzünden sayılmayacağı cihetle saate göre günün hesabına taalluk etmektedir. Yoksa mahsus kanunu ile TCK. nun 30. maddesi sarahati karşısında belirtilmiş olan günün 24 saat olduğu isbat değildir. Günün 24 saat olduğu kanunlar ve ilmen kabul edilmiş bir gerçek olduğuna göre kanun boşluğundan da bahse imkan olamaz. Bu hususta verilmiş olan kararlarda da bir çelişme yoktur. Ancak daha dakik davranılarak firar ve izin tecavüzünde gün ile birlikte ayrıca kaçış ve dönüş saatleri gösterilmiş olduğu ahvalde firar ve izin tecavüzü suçlarının oluşumunda müessir gün unsuruna bazen kavram ve kapsamı dışında anlam verilerek kaçış saatinden itibaren 24 saat dolduktan sonra o günün sıfır saatine kadar olan zamanında cezalı süreye dahil edilmediği ve çoğunlukla ise günün 24 saat olduğu esasına sıkı sıkıya bağlı kalınarak 24 saat dolduktan sonra geçecek zamanın suçun meydana çıkmasına yeterli kabul edildiği görülmüştür. Bu iki görüşten birincisi kabul edilecek olursa ya güne 24 saatin üstünde bir mana verilecek veya firardan sayılmayan kaçış gününe kanun koyucusunun maksadı dışına çıkılarak ilaveler yapılacak demektir. Bu görüşe katılmaya ne kanunen ve ne de ilmen imkan vardır. Zira gün 24 saattir. Ve yargı organlarının af neticesini hasıl edecek bir tefsire de yetkileri yoktur. Şu halde kaçış ve dönüş günleri saatle tesbit edilmiş olduğu takdirde kaçış saatinden itibaren 24 saatlik zamanın dolması ile gün unsurunun teşekkül etmiş olacağının kabulündeki zaruret muvacehesinden içtihadın bu istikamet üzerinde birleştirilmesinin hukuka uygun olacağı görüşüne dayanılarak verilen kararın neticesine iştirak etmekle beraber gerekçesine muhalifim.
MUHALEFET SEBEPLERİ: 1 - Gerek yurt içine ve gerekse yurt dışına firar eden askeri şahısların firar suçlarının tekevvün edebilmesi için As. C.K.nun 66 ve 67 nci maddelerinde zikredilen 6 günlük ve 3 günlük mehil müddetlerinin fiilen tahakkuk etmiş bulunması şarttır.
Ancak firar suçunu tarif eden As. C.K.nun mezkür 66 ve 67 nci maddeleri bu 6 ve 3 günlük mehillerin ne zaman başlayacağını ve ne zaman son bulacağını, başka günlerinin bu 6 ve 3 günlük mehillere dahil olup olmayacağını tayin ve tasrih etmemiştir. Bu durumda başvuracağımız yegane mevzuat usul hükümleridir. Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun mehillerin ne suretle hesap edileceğine dair olan 53 ncü maddesi (gün ile tayin edilen mehillerde, mehilin işlemesini gerektiren tebligatın yerine getirildiği veya olayın olduğu gün hesaba katılmaz) amir hükmünü ihtiva ettiğine göre; 6 günlük mehilin hesabında firar suçunun vaki olduğu gün hesaba katılmayarak onu takib eden günün başladığı 00 saatinden başlamak üzere 6 ve 3 günlük mehilin dolmasını hesap etmek ve avdet ettiği günü de hangi saatinde avdet etmiş olursa olsun hesaba katmamak icab eder. Çünki; avdet ettiği gün fiilen kıt'asına iltihak etmiş ve görevine başlamıştır. Yukarıda zikrolunan 53 ncü maddenin 4 ncü fıkrasındaki (son gün pazara veya resmi bir tatile tesadüf ederse Mehil tatilin ertesi gün biter) hükmünün mevcut olması: Mehilin uzatılmış olacağı düşüncesi ile usule aid 53 ncü maddenin mehilin hesabında nazara alınamayacağı yolundaki görüşe iştirak etmek mümkün değildir. Zira bu hükmün vaz'ındaki sebeb pazar ve resmi tatillerde Devlet dairelerinin kapalı olması sebebiyle resmi işlem yapılamamasından mütevellittir. Halbuki Askeri birlik ve müesseselerde senenin her gün ve her saatinde askeri hizmet devam etmekte olması itibariyle bu hükmün mevcudiyeti firar etmiş olan şahsın kıt'asına iltihak günü velevki pazar gününe veya resmi tatil gününe de tesadüf etmiş olsa kıt'asına iltihak etmesine mani değildir. Ve bu sebeple iltihak etmemesi hali kendisine bir hak bahşetmiş olmaz ve mehil uzatılamaz.
2 - Kaldı ki; As. C.K.nun 66 ve 67 nci maddelerinde kanun koyucu; firar fiilinin vaki olduğu günün 6 ve 3 günlük mehilin hesabında nazara alınacağını asla düşünmemiştir. Ezcümle 67 nci maddenin 1. bendinde (aşağıda yazılı askeri şahıslar yabancı memlekete kaçmış sayılır) denildikten sonra ayni maddenin (A) fıkrasında (izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden 3 gün sonra) yabancı memlekete firar etmiş sayılacağını beyan etmiş olduğuna ve bu arada gaib oldukları günün yani firarın fiilen vaki olduğu günün sayılmayacağını ve ancak onu takib eden 3 günün tamam olmasından sonra firar etmiş sayılacağını açıkca beyan etmiş bulunması da yukarıdaki görüş ve kanaatımızı teyid etmektedir.
Bu şekildeki anlayış ve tatbikat hem objektiflik ve eşitlik ve hem de adalet prensiplerine daha uygun düşer. Nitekim 1937 yılından beri gerek askeri mahkemelerde ve gerek Askeri Yargıtay da devam eden bu yoldaki tatbikat hiç bir kimse tarafından yadırganmadığı gibi hem objektif bir eşitlik ve hem de adalet prensiplerine uygun görülmüştür.
3 - Gün unsurunun hesabında suçlunun firar ettiği saatin esas alınması ve bu saatten itibaren 24 saat geçmiş olmakla gün unsurunun tahakkuk edeceği, 6 ve 3 günlük mehilin bu esasa göre hesap olunacağı yolundaki ekseriyet görüşünün kabulü ise hiç bir kanuni sebebe dayanmadığı gibi bu şekildeki tatbikat hem objektiflik, eşitlik ve hem de adalet prensiplerine aykırı olmakla beraber mahkemeleri de tesbiti mümkün olmayan firar saatlerinin tesbitine icbar etmesi suretiyle hem adaletin yerine getirilmesinde gecikmelere ve hem de işlerin sürümcemede kalmasına yol açılmış olacaktır.
Şöyle ki; Mehillerin ne suretle hesap edileceğine dair olan usul hükmü hiç nazara alınmadan As. C.K. nun 66 ve 67 nci maddelerindeki mücerret gün deyimi üzerinde durularak gün unsurunun ve mehilin firar saatini esas alarak hesap edileceğini düşünmek hiçbir kanuni sebebe dayanmadığı gibi 67 nci maddede zikrolunduğu üzere (gaybubetleri gününden 3 gün sonra) ibaresiyle kanun koyucunun (firar fiilinin vaki olduğu günün sayılmayacağı ancak o günü takip eden (3) günün dolması ile firar suçunun vücud bulacağı) yolundaki açık irade beyanına da aykırı düşer.
4 - Ayrıca firar eden şahsın firar ettiği saatin tesbitininde çok zor olduğu kanaatindeyiz.
Bilindiği üzere firar eden şahıs firar edeceğini gün ve saatini daha evvelden bildirmeyeceğine ve herkesten gizli tutacağına göre bu saatin bilinemeyeceği ve yapılacak günlük yoklamalarla da firar saatinin kesin sürette tesbitinin güç olacağı her türlü izahtan varestedir.
Kaldı ki; bu tarzı tatbikte objektiflik ve eşitlik prensibi de ihlal edilmiş olacaktır, şöyle ki; Ayni günün muhtelif saatlerinde firar eden iki veya daha fazla askeri şahıslardan birinin, bir eseri tesadüf olarak firar saati tesbit edilebilmiş ise o şahıs hakkında mehil o günün firar saatinde başlayacak. Firar saatleri tesbit edilemeyen diğer askeri şahıslar hakkında ise mehilin o gün geçtikten sonra müteakip günün 00 saatinden hesap edilecektir ki her iki şahsın alacağı ceza miktarında tesbit edilen ve edilemeyen saate göre büyük fark ve adaletsizlik olacaktır. Bu kabul ve görüşte objektiflik, eşitlik ve adalet olmadığı meyandadır.
Bu sebep ve mülahazalarla inanları birleştirme kurulunun kabul ettiği yukarıdaki ekseriyet kararına muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy