(1632 S. K. m. 15, 106)
KONU: Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 29.4.1968 gün ve 1968/294 Esas, 1968/291 Karar sayılı ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 1.11.1968 gün ve 1968/93 Esas, 1968/92 Karar sayılı ilamlarında Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 92/a maddesi gereğince Askeri İnzibat erbaş ve erlerinin diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatını ve karakolların selahiyet ve sorumluluklarını haiz olabilmeleri için vazifeli olmaları yeterli olmayıp bu vazifenin icabatı olan ve kıyafet kararnamesinde gösterilen silahı da hamil olması lazım geleceği içtihat edilmesine rağmen Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 12 Aralık 1968 gün ve 1968/808 Esas, 1968/804 Karar sayılı ve 16 Ocak 1969 gün ve 1969/40 Esas, 1969/38 Karar sayılı ilamlarında Askeri İnzibat erbaş ve erlerinin görevli bulundukları sırada diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatını haiz olabilmeleri için kıyafet kararnamesinde öngörülen ve inzibat görevlisi olduğunu belli eden kolbağı, fiber başlık, beyaz kordon, beyaz askılı kemer, cop, beyaz getr gibi işaretler kafi görülüp, karakol, nöbetçi ve devriyenin tarifinde esaslı bir unsur teşkil eden silahın inzibat erinde bulunmasının şart olmadığına karar verildiği ve dolayısıyla sözü edilen ilamlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek, bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme yolu ile giderilmesi istenmiştir.
İNCELEME: Bu istem üzerine 24 Şubat 1971 tarihinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda Askeri Yargıtay Daireler Kurulu Kararı ile Askeri Yargıtay 1 nci ve 2 nci Daire kararları okunup, benzer olaylarda içtihat aykırılığı bulunduğuna ve 127 sayılı Askeri Yargıtay'ın kuruluşu hakkındaki kanunun 13 ncü maddesinin (a) bendi muvacehesinde bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Kurulunda incelenip karara bağlanması icap edeceğine OYBİRLİĞİ İle karar verildikten sonra raportör üyenin açıklamaları dinlenip ilgili kanun hükümleri okunarak işin esası görüşüldü.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Hizmeti koruma amacını güden kanun koyucu tarafından, onu ifa edenleri de koruma zorunluğu duyulmuş, bu sebeple Türk Ceza Kanununda, vazifeli memurlara karşı işlenen suçların cezaları adi suçlara nazaran daha ağır şekilde tesbit edilmiştir. Buna mütenazır olarak Askeri Ceza Kanununda gerek askerliğin temelini teşkil eden disiplini ve otoriteyi ve gerek hizmeti korumak maksadıyla amir ve üstlerin hukuki durumları astlarınkinden ayırdedilmiş ve bunlara karşı işlenen suçların cezalarının da daha ağır olarak tesbiti yoluna gidilmiştir. Aynı düşünceden hareketle, fevkalede önemi haiz olan nöbetçi, karakol ve devriye hizmetlerinin de bu önemleri nazarı itibara alınarak daha hassasiyetle himayeleri zaruri görülmüş ve As. C.K.nun 106 nci maddesine (Askeri karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden ve bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır.) diye hüküm konulmak suretiyle, bahis konusu görevleri ifa edenlere, rütbe sahibi olmamalarına rağmen hizmet süresince, aynı hizmetteki amirleri dışında kalan bütün rütbe sahiplerine teşmilen, amirlik sıfatı ve bundan mütevellit hak ve yetkiler tanınmıştır.Diğer taraftan Askeri inzibat erbaş ve erlerinin gerek Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda ve gerek yönetmeliğinde yazılı görevlerinin de önemi itibariyle nöbetçi, karakol ve devriyeden farklı olmadığı göz önünde tutularak bu hizmetin ve görevlilerinin de aynı şekilde himayesi yoluna gidilmiş ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 92 nci maddesinin (a) bendinde (Askeri İnzibat erbaş ve erleri vazife esnasında diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatını ve karakolların kanuni selahiyet ve mesuliyetlerini haizdirler.) Denilmek suretiyle inzibat erbaş ve erlerinin de sadece vazifeli bulundukları zamana hasren ve yalnız erbaş ve erlere şamil olmak kaydıyla karakol sıfatı, hak, yetki ve sorumluluğu kabul edilmiştir.
Karakol ise; As. C.K.nun 15, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 78 nci maddelerinde (Karakol, hazerde ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin ve gözetleme maksadları ile konulan ve bir amir emrinde bulunan silahlı bir kısım askerdir.) diye tarif edilmiştir. Bu tarife göre karakol sıfatının iktisabı için görevlilerinin silahlı olmaları meşruttur. Silah bu hizmetin bir unsuru sayılmıştır. Binaenaleyh karakol hizmeti ile görevlendirilen ve fakat silahı bulunmayan bir kısım askerin karakol olarak kabulüne ve onlara karakol sıfatının izafesine, hak ve yetkilerinin tanınmasına imkan yoktur.
Silahlı terimi;
As. C.K.nun 11 nci maddesinde (bu kanunun tatbikatında silahlı tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezareti ile hizmete başlanılmış olmak halidir.) diye tanımlanmıştır.
Bu tarif karşısında hizmetin icabı olan silahın nev'ini takdir ve tesbit yetkisinin görevlileri hizmete sevk eden amire aidiyeti aşikar olmakla beraber, karakol hizmeti ile ilgili görevlerin mahiyeti, önemi, ademi ifasından veya zamanında ifa edilememesinden doğabilecek tehlike ve zararların azameti, karakola silah kullanma yetkisi tanınması sebebi nazarı itibare alındığı takdirde bu hizmetin emniyetle ifası için silahın mutlaka uzaktan ve yakından taarruza ve savunmaya elverişli ateşli silahlardan olması gerekeceği bedihidir. Nitekim cari tatbikatta bu yoldadır.
Askeri inzibatlara gelince:
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 92 nci maddesinde askeri inzibat erbaş ve erlerinin vazife esnasında diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatını ve karakolların kanuni selahiyet ve mes'uliyetlerini haiz olduğu kabul edildiğine ve aynı kanunun 96 ncı maddesinde de karakol gibi silah kullanma yetkisi tanındığına göre; aynı sıfatı, selahiyeti ve sorumluluğu taşıyan bu iki ünite arasında her yönüyle bir benzerlik bulunması gerekmektedir.
Görevlerinin önemli olması, (birden ziyade askeri bir vazife ile görevlendirilmeleri halinde içlerinden birisinin komuta mevkiine geçirilmesi mecburiyeti dolayısıyle) bir amir emrinde bulunmaları bakımından mevcud benzerliğin hizmetin ifasına, yetkilerin kullanılmasına, kanunun kendilerine yüklediği sorumluluğun karşılanmasına ve amiriyet sıfatlarının tanınmasına elverişli araç ve güç yönünden de mevcudiyeti, zaruriyeti derkardır. Bu araç ise karakolda olduğu gibi silahtan ibarettir. İnzibatlar kuruluşundan beri silahla techiz edilmiş ve kendilerine silah taşıma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Ezcümle; ilk defa 1910 yılında Mahmut Şevket Paşa tarafından kanun memuru adı altında teşkil edilen askeri inzibatların kıyafet ve teçhizatı arasında ferayı ve kasatura ile birlikte tabanca mevcut olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetleri kıyafet kararnamesinde de askeri inzibat erbaş ve erlerinin günlük hizmet kıyafetlerinde çelik başlık, kordon, cop ve saire gibi teçhizat meyanında askeri inzibat kol bağı ve tabanca mevcut bulunmaktadır.
Esasen kanun koyucu tarafından inzibat erbaş ve erlerine vazifeleri esnasında silah kullanma yetkisi tanındığına göre, vazifelerinin devamı süresince silahlı olmaları lüzumu ve şartı kendiliğinden belirmektedir.
Silah, bir taraftan inzibatlara tahmil edilen önemli hizmetlerin emniyetle yapılabilmesini ve muhatabı üzerinde otorite tesisini ve itaati sağlamaya yaradığı, diğer taraftan vazife halinde bulunduklarının, amirlik sıfatlarının ve hakimiyetin bir alametini teşkil eylediği cihetle silahsız inzibatların yukarıda tarifi yapılan karakol hizmeti halinde bulunduklarını, bundan mütevellit hak ve yetkilerle mücehhez olduklarını, bu durumlarını bilemeyen erbaş ve erlere karşı amirlik sıfatını taşıdıklarını kabule imkan görülemediği gibi karakol hizmetini ifaya, yetkilerini kullanmaya, hatta nefsini dahi müdafaaya elverişli aletten mahrumiyeti sebebiyle karakollara mahsus sorumluluklarını da tecvize hukuken imkan görülemiyeceği bedihidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle askeri inzibat erbaş ve erlerinin vazife esnasında diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatını iktisab edebilmeleri ve As.C.K.nun 106 nci maddesine göre amir sayılabilmeleri için görevlerinin devamı süresince bu görevde olduklarını açıkça belirten sembollerden en az birini taşımaları (bu gün için bu sembol kırmızı zeminin üzerine beyaz AS.İZ. yazılı kol bağıdır.) ve As. C.K.nun 15 nci maddesinde tanımlanan karakolda olduğu gibi silahlı bulunmaları gerektiğine ve içtihatların bu şekilde birleştirilmesine, Rafet TÜZÜN, Edip ARKUN, Kemal KIRGIZ, Adil TÜZEMEN, Süleyman TAŞAR, Asım ÜLGENER, Yaşar SARAÇ, Necdet DARICIOĞLU, Ali Cemal AKGÜN, Hüsamettin YAVUZEL ve Servet TÜZÜN'ün karşı oyları ile ve OYCOKLUĞU ile 24.2.1971 tarihinde ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı karşısında farklı görüşe sahip kurul üyelerinin muhalefet nedenleri:
KONU: 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 91 ve müteakip maddelerinde yer alan hükümlere göre inzibatlık hizmeti ile görevlendirilen inzibat erbaş ve erlerinin bu görevi yaptıkları sırada diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfat, yetki ve sorumluluklarına sahip olabilmeleri için ayrıca As. C.K.nun 15 nci maddesinde ve kıyafet kararnamesinde gösterilen silahı taşımalarına lüzum ve zaruret olup olmadığı hususundaki görüş ayrılığının giderilmesidir. As. Yargıtay 1 nci Dairesinin 29.4.1968 gün ve 968/294-291 sayılı kararında aynen (... As.C.K.nun 15 nci maddesinin 3 ncü fıkrasına göre, devriye hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatları ile muayyen bir mıntıkada seyyar olarak görev yapan 1 veya daha ziyade silahlı asker olmasına, bahis konusu olayda mağdur bu maksatlarla vazifeye çıkarılmış bulunmakla beraber, kanunun şartlarından olan silahlı bulunmak niteliğini taşımamakta olmasına, bu kanuni niteliği taşımayınca da As.C.K.nun 106 ncı maddesinde geçtiği üzere eratın üstü sayılmamasına, filhakika As.C.K.nun bahsedilen maddeleriyle beraber kıyafet kararnamesinin ilgili maddelerinin tetkikinden çıkan açık sonuca göre, bir şahsın inzibat olarak eratın amiri sayılabilmesi için yalnız inzibatlıkla görevlendirilmiş olma kafi gelmeyip, bu vazifenin icabatından olan alamet, işaret, silahı da taşımak lazım bulunmasına binaen....) denmek suretiyle inzibat erbaş ve erlerinin amir sayılabilmesi için silahlı olmaları ön görülmüş, daireler kurulunun 1.11.1968 gün ve 1968/93-92 sayılı kararında da 1 nci daire kararındaki görüş benimsenerek inzibat erbaş ve erlerinin diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfat ve yetkisini haiz olabilmeleri için görevli bulunmalarının kafi olmadığı, silahlı bulunmaları gerektiği, ve copun As.C.Knun 11 nci maddesi muvacehesinde silah olarak kabul edilmeyeceği içtihad edilmiş ve bu suretle As.Yargıtay Başsavcılığının itirazı kabul edilerek 2 nci daire kararı kaldırılmıştır.
2 nci Dairenin 12.12.1968 gün ve 968/808-804 ve 16 Ocak 1969 gün ve 969/40-38 sayılı kararlarında ise inzibat erbaş ve erlerinin hizmet yaptıkları sırada diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfat ve yetkisini ibraz edebilmeleri için silah taşımalarının şart olmadığı içtihad edilmiştir. Konunun açıklığa kavuşabilmesi ve içtihad aykırılığının giderilebilmesi için 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ile As. C.K.nu hükümlerinin bir arada incelenmesi zarureti vardır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 21 nci maddesinde; Garnizonlarda askeri disiplinin muhafazası, önleyici zabıta ve adliye vazifeleriyle askeri trafik vazifelerinin Garnizon Komutanına ait olduğu, bu vazifelerin Merkez Komutanlıkları marifetiyle yürütüleceği, Merkez Komutanlıklarının büyük garnizonlarda kadrolarla ve diğer garnizonlarda Kıta ve askeri müesseselerden alınacak subay, astsubay, erbaş ve erler ile tespit ve teşkil edilip, bunlara inzibat kuvveti deneceği ve askeri inzibatların kıyafet kararnamesinde tespit edilen hususi işareti taşıyacakları açıklanmış ve resmi sıfatı haiz olan inzibat erbaş ve erlerinin şahsında yapılan kamu hizmetinin korunabilmesi amacıle 92 nci maddesinin (a) bendinde askeri inzibat erbaş ve erlerinin vazife esnasında diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatını ve karakolların kanuni selahiyet ve mesuliyetini haiz olacağı kabul edilmiştir.
Bu suretle kanun vazıı inzibat erbaş ve erlerinin hukuki ve cezai yönden selahiyet ve mesuliyetini ayrı ayrı belirtmek yerine karakollar ile ilgili hükümlere göndermede bulunmakla yetinmiştir.
Karakolların idari yönden selahiyet ve mesuliyetlerinden ayrı olarak Askeri Ceza Kanununun 106 ncı maddesinde Askeri Karakollara hakaret eden, bunları dinlemiyen, bunlara mukavemette bulunan veya fiilen taarruz edenlerin bu suçları amire karşı yapmış sayılacağı ve öylece cezalandırılacağı kaydedilmiş ve vazife sırasında inzibat erbaş ve erlerine karşı bu suçları işleyen diğer erbaş ve erlerin daha ağır cezalarla tecziyeleri öngörülmüştür.
Yapılan gönderme sadece selahiyet ve sıfata taalluk ettiğinden görevli inzibat erlerinin Askeri Ceza Kanununun 15 ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin İç Hizmet Kanununun 78 nci maddesinde tarifi yapılan karakollarda olduğu gibi silahlı bulunmaları şart değildir. Başka bir deyişle SİLAHLI OLMA HALİ karakollara karşı işlenen suçlarla, suçun kanuni unsurunu teşkil ettiği halde inzibat erbaş ve erlerine karşı ika olunan suçlarla suç unsuru olarak kabul edilmemiştir.
Kanun koyucunun objektif iradesi açık kesin olarak belli edilmiştir. As. C.K.nununda devriye, nöbetçi ve karakolların sadece görevli olmaları yeterli görülmeyip, aynı zamanda silahlı bulunmaları şartı da kanuni bir unsur olarak gösterilmesine rağmen inzibat erbaş ve erlerinin diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfat ve yetkisinin haiz olabilmeleri için hizmette olmaları kafi sayılmıştır. Kanun yapıcı bu sarih ifadesi ile inzibat erbaş ve erlerini karakol, devriye ve nöbetçi olarak kabul etmemiş ve onların benzeri saymamıştır. Nitekim karakol, nöbetçi ve devriye görev sırasında herkese karşı amir sayılmış ve As. C.K.nun 120 nci maddesi ile mafevk gibi ceza göreceği belirtilmiş olmasına mukabil inzibat erbaş ve erleri ancak diğer erbaş ve erlere karşı As. C.K.nun 106 ncı maddesi ile korunmak istenmiş ve 120 nci maddesine göre sorumlu tutulmuştur. Suçun Kanuni tarifinde yeri olmayan bir unsurun aranmasını istemek, suçların kanunilik prensibine aykırı düşer. T.S.K. İç Hizmet Kanununun 92 nci maddesi görevli inzibat erbaş ve erlerine karşı karakol sıfat, yetki ve sorumluluğu tanımak suretiyle As. C.K.nun 106 ve 120 nci maddelerine zımni bir atıfta bulunduğundan ve bu maddeler cezai müeyyidelere taalluk ettiğinden yorumun madde metnine ve ibaresine uygun şekilde yapılması şarttır. Kıyas hükümlerinin burada tatbik kabiliyeti yoktur. Suç ve cezaların kanunilik prensibi bu kabul şeklini zorunlu kılmaktadır. Aksi halin kabulü Ordu disiplinin temini ve Adaletin gerçekleştirilmesi olanağını ortadan kaldırır.
Her ne kadar Silahlı Kuvvetler Kıyafet Kararnamesinin 6 ncı maddesinin (b) bölümünde
As. İnzibat erbaş ve erlerinin günlük kıyafetlerinde:
a) Beyaz Çelik (Fiber) başlık,
b) Beyaz uzun kordon,
c) Beyaz kemer askı kayışlığı,
d) Beyaz kılıflı tabanca,
e) Cop,
f) İnzibat kol bağı,
g) Beyaz eldiven,
h) Beyaz getr, bulunacağı açıklanmış ise de bunlar o askerin inzibat görevlisi olduğunu belli etmeğe yarayan işaretler olup, bu işaretlerden bir tanesinin ve özellikle tabancasının bulunmaması inzibatlık sıfatını ve dolayisiyle onların diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfat, yetki ve sorumluluğunu yok edemez. Zira bir fiil kanun koyucu tarafından suç olarak tesbit edildikten sonra yine kanuni unsurlarının tayini, yasama faaliyetlerine ait bir tasarruf olup bu yetki Anayasanın 5 nci maddesine göre devredilmez esasi bir haktır.
T.S.K. Kıyafet kararnamesinde yer alan özel işaret ve alametleri içtihadlar ve kararnameye dayanarak suçun kanuni anasırı haline getirmek Anayasaya olduğu kadar T.C.K.nun temel ilkeleri meyanındaki suçun kanunilik prensibine de aykırı düşer.
Özel işaret ve alametlerin bir veya bir kaç tanesinin noksan olması veya beyaz kılıf içinde tabanca taşınmaması halinde onların karakol sıfat, yetki ve sorumluluğunu haiz olamayacaklarını kabul etmek kanun koyucunun tanzimini değiştirmek ve kanun ile tesbit edip bitirdiği suçun kanuni unsurlarına kıyafet kararnamesine dayanılarak idari tasarrufla unsurlar ilave etmek demek olur ki, bu halde yine suçun kanunilik prensibini ihlal eder.
Kaldı ki; Askeri inzibatların disiplini muhafaza, önleyici zabıta ve adliye vazifeleri talimatname ve talimatlarla gösterildiğinden ve bu hizmetlerin gereği olan teçhizatın tayin ve tespiti,o hizmeti verenler tarafından daha iyi takdir edilebileceğinden inzibat erbaş ve erlerine tabanca yerine cop veya diğer bir aracın verilmesi halinde bunları inzibat saymamak ve dolayısıyle şahıslarında kamu hizmetini korumamak kanun vazıının maksadına aykırı düşer. Zira Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile Askeri Ceza Kanunu hükümleri tetkik edildiğinde görüleceği gibi askerliğin temeli olan disiplinin sağlanmasında amire ve üste olduğu gibi askeri karakol, devriye ve nöbetçiye ve ayrıca askeri inzibat kuvveti mensuplarına ve bu arada inzibat erbaş ve erlerine de görev tahmil etmiştir.
Bu görevin yerine getirilmesi ise T.C.K.nun 265 ve müteakip maddelerine mütenazır olarak görevlinin yeterince korunması ile mümkündür.
Amir ve üstün tespitinde makamda bulunmak veya rütbeyi taşımak şart olmayıp bunlara karşı işlenen suçlarda suçu işleyenin mağdurun amir veya üst olduğunu bilmesi yeterli olduğu gibi inzibat erbaş ve erlerinin de bu sıfatlarının bilinmesi ve vazifeli olmaları şart ve kafidir. Silahın (tabancanın) olmaması suçun tekevvününe engel olamaz.
Keza Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda inzibat erbaş ve erlerine bazı hallerde silahını kullanma yetkisinin verilmiş olması da, onların mutlak surette silah taşımalarını gerektirmez. Çünkü aynı kanun inzibat görevlisi olmayan kişilere ve bazen herkese silah kullanmak yetkisi tanımıştır.
Binaenaleyh Askeri inzibat erbaş ve erlerinin karakol sıfatını ve karakolların selahiyet ve mesuliyetini ihraz edebilmeleri ve dolayisiyle amir sayılabilmeleri için bunların vazifede olmaları ve sanık erbaş ve erleri tarafından inzibat hizmeti gördüklerinin bilinmesi yeterli olup ayrıca silahlı bulunmaları şart değildir.
Bu nedenlerle İçtihatları Birleştirme Kurulunun İçtihat atkırılıklarını 2 nci dairenin görüşü hilafına 1 nci daire ve Daireler Kurulu kararları istikametinde birleştirilmesi kararına karşı oy verdik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy