(765 S. K. m. 459) (1632 S. K. m. 137)
KONU: Askeri Yargıtay Heyeti Umumiyesinin içtihatların birleştirilmesi suretiyle tesis ettiği 24.10.1958 gün ve 1957-2791 esas, (149) karar sayılı ilamında; TCK. nun Umumi Esaslar hakkındaki 10 ncu maddesinin (Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmıyan mevaddi hakkında da tatbik olunur) hükmünü ihtiva etmesi ve 79 ncu maddesinde (işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse, o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır) denmesi ve hadisede de maznunun vazifedeki tedbirsizlik ve tekasülü sebebiyle hem yaralamaya ve hem de vasıta hasarına sebep olduğu anlaşıldığına nazaran evvel emirde en şedit cezayı ihtiva eden maddenin tayini gerekeceği; TCK. nun 459/2 nci maddesi ile As. C.K.nun 137 nci maddesindeki cezaların azami ve asgari hadlerinin değişik olması ve bu hallerde hangi cezanın daha ağır olduğu konusunda doktrindeki görüş birliğinin sağlanamaması nedeniyle meselenin içtihat yoluyla hallinde zaruret bulunduğu, As. C.K.nun 137 nci maddesinde yazılı cezanın azami haddinin 3 yıl olması sebebiyle TCK. nun 459 ncu maddesinin 1, 2 ve 3 sayılı fıkralarında yer alan cezalara nispetle daha fazla cezayı ihtiva ettiğine göre As. C.K.nun 137 nci maddesinin daha şedit cezayı ihtiva ettiğinin kabulü ve tatbiki gerekeceği, ancak asgari had bakımından As. C.K.nun 137 nci maddesinin kısa hapis veya 7 gün hapisten başlamasına mukabil TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 nci ve 3 ncü fıkralarının 3 ve 6 ay hapsi ihtiva etmesi karşısında maznunun dikkatsizlik neticesi yaralamaya sebebiyet vermesi halinde 3 veya 6 ay hapis cezası tayini gerekirken, hem yaralamaya ve hemde hasara sebebiyet verdiği takdirde As. C.K.nun 137 nci maddesine dayanılarak ve takdiri şiddet sebebi bulunmadığı ahvalde kısa hapis veya 7 gün hapis cezası tatbik edileceği, bu durumun ise TCK. nun 79 ncu maddesinin mana ve maksadına açıkça muhalif düşeceği açıklanarak tekasül sebebiyle hem yaralamaya ve hem de vasıta hasarına sebebiyet verilen ahvalde behemehal azami had bakımından daha şedit cezayı ihtiva eden As. C.K.nun 137 nci maddesinin tatbiki ve ancak bu maddeye göre ceza tayin edilirken TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarına mümas olan hallerde mezkûr fıkralardaki asgari hadlerden daha aşağı bir cezanın tatbikine imkan bulunmadığı dikkat nazara alınarak ceza tayin edilmesi ve ayrıca 459 ncu maddeyi ilgilendiren takdiri şiddet sebebinin mevcudiyeti halinde bunlarında zikri suretiyle cezanın arttırılacağı kabul edilerek içtihatların bu suretle birleştirilmesine karar verilmiş olmasına rağmen;
Askeri Yargıtay Başsavcılığı tarafından Askeri Yargıtay Başkanlığına hitaben yazılan 6.11.1970 gün ve 1970-2500 sayılı yazıda;
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 24.10.1958 gün ve 1957-2791 esas, 1958/149 karar sayılı ilamı ile:
1-Askeri Ceza Kanununun 137 nci maddesinin TCK. nun 459 ncu maddesine göre daha ağır cezayı ihtiva ettiği,
2-Tek fiil ile bu maddelerin ihlali halinde TCK. nun 79 ncu maddesine tevfikan As. C.K.nun 137 nci maddesinin uygulanacağı,
3-Uygulamada yaralamanın derecesine göre TCK. nun 459 ncu maddesinin temas ettiği fıkrada yazılı cezanın aşağı haddinden daha az ceza verilemiyeceği şeklinde üç esas prensibin kabul edildiği,
Ancak 501 sayılı kanunun kabulü muvacehesinde TCK. nun 459 ncu maddesine göre uygulama yapılırken kusur derecesine göre cezaların indirilmesinin gerekeceği, As. C.K.nun tatbikatında ise kusur derecesi % 1 dahi olsa suçun tekevvün edeceği ve TCK. nun 59 uncu maddesinin uygulanmasından başka cezada bir indirme yapılamayacağı, şu hale göre tek fiil ile TCK. nun 459ncu ve As. C.K.nun 137 nci maddelerinin ihlali halinde söz konusu içtihada nazaran kusur derecesi ne olursa olsun, TCK. nun 459 ncu maddesine uygun fıkrasındaki cezadan daha az ceza tayin etmenin mümkün olamıyacağı, bunun ise sanıklar aleyhine bir netice doğuracağı açıklanarak As. C.K.nun 137 nci maddesinin uygulanmasında, fiilin doğurduğu neticeler göz önünde bulundurulmak suretiyle sebep gösterilerek fiile uygun bir ceza vermek ve böylece söz konusu içtihatları birleştirme kurulu kararının tesisindeki, aynı fiille TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 veya 3 ncü fıkralarının ihlali halinde, en ağır cezayı havi madde olarak kabul edilen As. C.K.nun 137 nci maddesinin uygulanmasında, bu fıkralardaki cezalardan daha az ceza verilmiş olma mahzurunu ortadan kaldırmak daima mümkün bulunduğuna nazaran içtihat veçhile yapılan uygulamada, 501 sayılı kanun yürürlüğe girmesinden sonra az kusurlu sanıklar aleyhine bozulan ceza adaletini temin bakımından, söz konusu içtihatları birleştirme kurulu kararının "Ancak yaralamanın derecesine ve yaralanan şahsın adedine göre TCK. nun 459 ncu maddesinde temas ettiği fıkrada yazılı cezanın aşağı haddinden daha aşağı ceza verilemez" kısmının değiştirilmesi istenmiştir.
İNCELEME: Bu istem üzerine 10 Mart 1971 ve 17 Mart 1971 tarihlerinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda, Askeri Yargıtay Başsavcılığının teklifi okunmuş ve yapılan baş vurmanın görüşülmesine oybirliği ile karar verildikten sonra raportör üyenin açıklamaları dinlenip, ilgili ilam ve kanun hükümleri okunarak işin esasına geçilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Askeri Yargıtay genel kurulunun içtihatları birleştirme suretiyle tesis ettiği 24.10.1958 tarih ve 57/2791 esas, 58/149 karar sayılı ilamında (işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse, o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır) şeklindeki TCK. nun 79 ncu maddesinde mevcut(fiil) deyimi geniş bir şekilde yorumlanmış ve dış alemdeki değişikliğin birden fazla olması halinde de fiilin bir olduğu ve fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiş başka bir deyişle bir fiil ile hem yaralanmaya ve hem de harp malzemesinin hasarına sebebiyet verilmesi halinde TCK. nun 79 ncu maddesinin uygulanacağı açıklanmıştır.
Keza; As. C.K.nun 137 nci maddesi ile TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı cezaların aşağı ve yukarı hadlerinin değişik olması nedeniyle hangi ahkamın şedit cezayı tazammun ettiği konusu tartışılmış ve doktrindeki ihtilaflı olan bu meselede bir kısım düşünürlerin aksi görüşüne rağmen ve çıkması muhtemel güçlükleri de dikkat nazarına alarak hâkimin müşahhas olarak hükmedeceği cezayı değil, hükümlerin mücerret olarak muhtevi olduğu cezayı esas almış ve As. C.K.nun 137 nci maddesinin yukarı haddinin daha fazla cezayı ihtiva etmesi nedeniyle bu hükmün daha ağır cezalı olduğunu kabul etmiştir.
Ancak; As. C.K.nun 137 nci maddesinin aşağı haddinin (kısa hapis cezasının uygulanması hali hariç) 7 günden başlaması ve tatbikatta gerekçe gösterilmeksizin aşağı hadden uzaklaşılmamasının kabul edilmesi muvacehesinde bir fiil ile As. C.K.nun 137 nci maddesi ile TCK. nun 459 ncu maddesinin 3 ve 2 nci fıkralarının da ihlal edilmesi ve takdiri şiddet sebebinin bulunmaması halinde TCK. nun 79 ncu maddesine istinaden As. C.K.nun 137 nci maddesi uygulandığı takdirde 7 gün hapis cezası verilmesi ve buna mukabil sadece yaralanmaya sebep olma halinde bu cezanın yaralanmanın mahiyetine göre 3 veya 6 aydan başlaması ceza adaletine ve TCK. nun 79 ncu maddesinin vaz'i maksadına muhalif olacağı düşüncesi ile As. C.K.nun 137 nci maddesi ile tatbikat yapılırken TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı cezaların aşağı hadlerinin de dikkat nazara alınması ve mahkemenin hükmedeceği cezanın bu cezalardan daha aşağı olmaması kabul edilmiştir. Filhakika; TCK. nun 79 ncu maddesinin yazılış şeklinden hükmolunacak cezanın değil, ihlal edilen hükümler arasında en şiddetli cezayı tazammun eden hükmün, yani kanundaki cezanın nazari itibara alınacağı anlaşılmakta ise de, bu anlayış şekli kanun yapıcının fikri içtima ile güttüğü maksada ve kabul ettiği sisteme aykırı düşmektedir. Zira kanun yapıcının esas maksadı faile en ağır cezanın verilmesidir. Burada bir nev'i "bel" sistemi kabul edilmiştir.
Bu itibarla As. C.K.nun 137 nci maddesinde yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri ile T.C.K.nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı cezaların aşağı ve yukarı hadlerinin değişik olması ve bu gibi hallerde hâkimin her hükme göre ayrı ayrı ve müşahhas olarak ceza tayin ederek neticeye göre elde edeceği cezadan hangisi ağır ise, onun uygulanması şekli kabul edilmeyerek maddedeki mücerret cezanın esas alınması muvacehesinde As. C.K.nun 137 nci maddesine göre ceza tayin edilirken, TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarına uyan hallerde, mezkur fıkralarda yazılı cezaların asgari hadlerinden daha aşağı bir cezanın tatbik edilmemesi kamu intizamı, ceza adaleti ve içtimai fayda mülahazaları bakımından zorunludur. Aksi halde daha ağır cezayı ihtiva ettiği nedeniyle As. C.K.nun 137 nci maddesinin uygulanması ve 7 gün hapse hükmedilmesi halinde daha ağır ceza değil, çok hafif bir ceza tatbik edilmiş olacaktır.
TCK. nun 455 ve 459 ncu maddelerine birer fıkra eklenmesine dair olan 501 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden bu yana, içtihada uygun olarak yapılan uygulamalarda ceza adaletinin sanık aleyhine bozulduğu iddiasına gelince;
23 Temmuz 1964 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 501 sayılı kanun TCK. nun 455 ve 459 ncu maddelerine (yukarıda fıkralarda beyan olunan cezalar kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir) hükmünü eklemiştir. Bu itibarla bu ekler müstakil ve ayrı bir hüküm değildir. TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarını ihlal eden suçların işlenmesi halinde bu fıkraya istinaden hâkim tayin edeceği cezadan kusur nispetine göre ve en fazla sekizde bire kadar cezayı indirmek yetkisine sahiptir. TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı cezaların aşağı hadlerinde sekizde bire kadar yapılacak indirme yine As. C.K.nun 137 nci maddesinde yazılı cezanın aşağı haddinden daha yukarı olduğundan Askeri Yargıtay Genel Kurulunun İçtihatları Birleştirme suretiyle tesis ettiği 1958 tarihli karar ile çelişik bir durum meydana gelmemiştir. Zira 501 sayılı kanun ile yapılan değişikliği müteakip bir fiil ile hem As. C.K.nun 137 nci maddesinin ve hem de TCK.nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarının ihlali halinde yine ceza As.C.K.nun 137 nci maddesine istinaden tayin edilecektir. Ancak; TCK. nun 459 ncu maddesinin ihlal edilen 2 veya 3 ncü fıkralarında yazılı cezanın aşağı haddine göre tayin edilecek cezada, maddeye ilave edilen fıkraya göre indirme yapıldıktan sonra tesbit edilecek ceza esas alınacak ve bu cezadan az bir cezaya hükmedilemiyecektir.
Esasen, 24.10.1958 tarihli içtihatları birleştirme kurulu kararında (aynı hadisede 459 ncu maddeyi ilgilendiren takdiri şiddet sebebi zikri edilerek cezanın arttırılması suretiyle tatbikat yapılması icap ettiğine) denmesi ile keza, aynı hadisede 459 ncu maddeyi ilgilendiren tahfif sebebinin var olması halinde de bu sebebin açıklanması suretiyle cezanın azaltılacağına imkan verilmektedir. Ayrıca; 24.10.1958 tarihinden bu güne kadar yapılan uygulama aleyhine 127 sayılı kanunun 13 ncü maddesinin ön gördüğü şekilde bir müracaatın vaki olmaması, kanun boşluğunun hak, adalet ve nesafet kaidelerine uygun şekilde doldurulduğunu göstermektedir.
Netice: bir fiil ile As. C.K.nun 137 nci maddesi ve TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarının ihlali halinde As. C.K.nun 137 nci maddesinin tatbiki ve fakat bu maddeye göre ceza tayin edilirken TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarına mümas olan hallerde mezkur fıkralarda yazılı cezanın aşağı haddinden daha az bir cezanın tatbik edilmemesi görüşüne 501 sayılı kanunun bir etkisi olmadığından ve mezkur kanunun yürürlüğe girmesinden bu yana yapılan uygulamalar ceza adaletini sanıklar aleyhine bozmadığından, 24.10.1958 gün ve 1957 2791 esas, 1958/149 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının değiştirilmesine lüzum olmadığına, Başkan Tuğg. Rafet TÜZÜN, Başsavcı Tümamiral Fahri ÇOKER ve Üyeler İbrahim COŞKUN, Süleyman TAŞAR, Asım ÜLGENER, Necdet DARICIOĞLU, Ali Cemal AKGÜN ve Servet TÜZÜN'ün karşı oyları ile ve OY ÇOKLUĞU ile 17 Mart 1971 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET SEBEPLERİ: Askeri Yargıtay Genel Kurulunun İçtihatları Birleştirme suretiyle tesis ettiği 24.10.1958 gün ve 1957-2791 esas, 1958-149 karar sayılı ilamında; Bir fiil ile aynı zamanda Harp Malzemesinin hasarına ve yaralanmaya sebebiyet verilmesi halinde As. C.K.nun 137 nci maddesinin uygulanacağı ve fakat ceza tertip edilirken TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarına mümas hallerde mezkur fıkralardaki cezanın asgari haddinden daha aşağı bir cezanın tatbik edilemeyeceği, bu fıkralardaki cezanın daha aşağı hadlerinin tayin edilecek cezaya esas olacağı kabul edilmiştir.
Başka bir deyişle tek ve müşterek bir netice mevcut olmamasına rağmen TCK. nun 79 ncu maddesindeki Fiil deyimi geniş bir şekilde yorumlanarak bu gibi ahvalde iki ayrı suç bulunmadığı ve fikri içtima hükümlerinin uygulanması lazım geldiği açıklanmıştır. TCK. nun 79 ncu maddesi aynen; (İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse, o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır.) hükmünü ihtiva etmektedir.
Doktrin ve tatbikatta (en şedit cezayı tazammun eden maddenin) tayininde özellikle aynı nevi cezaları ihtiva eden ve fakat aşağı ve yukarı hadleri değişik olan hallerde hangi maddenin daha ağır cezayı taşıdığı ihtilaf konusudur. Bir kısım hukukçular bu gibi hallerde hakimin her iki maddeye göre ayrı ayrı ve müşahhas olarak ceza tayin ederek neticede elde edeceği iki cezadan hangisi daha ağır ise onun daha ağır cezayı ihtiva ettiği kanaatinde olmalarına mukabil bazıları muhtelif hükümlerin mücerret olarak muhtevi oldukları cezaya bakmak icap edeceğini ileri sürmektedirler. Askeri Yargıtay Genel Kurulunca da bu görüşe itibar olunarak As. C.K.nun 137 nci maddesinin daha ağır cezayı tazammun ettiği kabul edilmiştir.
Bu durum muvacehesinde bir fiil ile As. C.K.nun 137 nci ve TCK. nun 459/2-3 ncü maddelerinin ihlal edilmesi halinde As. C.K.nun 137 nci maddesinin tatbiki ve fakat ceza tayin edilirken TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı cezaların aşağı hadlerinin esas alınması mecburiyetinin vaz edilmesi TCK. nun 79 ncu maddesine ayrı bir anlam vermek ve Askeri Yargıtayı bir bakıma kanun koyucu durumuna sokmak olur.
TCK.nun 79 ncu maddesinde gayet açık bir şekilde .........en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır denmesine rağmen Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre her iki maddeye göre ceza tayin edilmekte, yani bir maddenin azami haddi ve diğer maddenin asgari haddi esas alınmakta ve bu suretle, yani bir ceza maddesi yaratılmaktadır. Bu hal ise kanun koyucunun objektif iradesine, açık ve kesin maksadına ve suç ve cezaların kanuniliği prensibine aykırı düşer. Kaldı ki; TCK. nun 549 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkraları hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ağır para cezasını da ihtiva etmektedir. As. C.K.nun 137 nci maddesinde ise para cezası yoktur. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı cezanın aşağı haddinden daha az ceza verilemeyeceği kabul edildiğine ve para cezasının hürriyeti bağlayıcı cezaya tahvili de mümkün olmadığına nazaran As. C.K.nun 137 nci maddesine istinaden tayin edilecek ceza her halde TCK. nun 459 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında yazılı olan cezaların aşağı haddinden daha az olacaktır. Başka bir deyişle Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının bu yönden isabetle tatbikine imkan görülememektedir.
Keza; TCK. nun 79 ncu maddesi muvacehesinde daha ağır cezayı tazammun ettiği gerekçesi ile As. C.K.nun 137 nci maddesine göre ceza tayin edildikten sonra bu cezada TCK. nun 455 ve 459 ncu maddelerine birer fıkra ilave eden 501 sayılı kanuna göre indirme yapılması, TCK. nun 79 ncu maddesi ile de bağdaştırılamaz.
Zira As. C.K.nun 137 nci maddesinin ihlal edilmesi halinde 501 sayılı kanunun tatbik kabiliyeti yoktur. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.11.1965 gün ve 1965/121-125 sayılı kararında bu kabul şeklini doğrulamaktadır.
Bu gibi durumlarda mahkemece As. C.K.nun 137 nci maddesinin uygulanması, ancak yaralanma olması halinde, bu yaralanmanın mahiyetine ve sanığın olaydaki kusur nisbetine göre ve gerekçe gösterilerek aşağı hadden uzaklaşılması suretiyle temel ceza tayini ve dolayısiyle TCK. nun 79 ncu maddesinin vazı maksadına uygun şekilde ve adalet ve nesafet kaideleri de dikkat nazara alınarak cezaların şahsileştirilmesi icap eder.
Mahkemelerin takdir hakkındaki zaaf ve hatalar Askeri Yargıtayın denetimine tabi olduğundan yukarıda açıklanan hususlara riayet edilmemesi ve As. C.K.nun 137 nci maddesinde yazılı cezanın aşağı haddine hükmedilmesi halinde hükmün bozulması suretiyle hatanın giderilmesi mümkün görülmektedir.
Bu nedenlerle Askeri Yargıtay Genel Kurulunun İçtihatları Birleştirme suretiyle tesis etmiş bulunduğu 24.10.1958 gün ve 1957/2791 esas, 1958/149 karar sayılı kararının değiştirilmesi icap ederken aksi görüşü benimseyen İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına karşı oy verdik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy