(647 S. K. m. 5)
Askeri Yargıtay Başsavcılığı 3.10.1991 gün ve U.Ev.:1991/2616 sayılı başvurusunda "Hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi halinde bu suç sebebiyle tutuklulukta geçen sürelerin paraya çevrilerek mahsubu işlemi yapılırken, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrildiği miktar üzerinden mi, yoksa; TCK.nun 2/2.maddesi delaletiyle 647 Sayılı Yasanın 3506 Sayılı Yasa ile değişik 5 nci maddesinin 6 ve 9 ncu fıkraları uyarınca tutuklulukta geçen günlerin 10.000.-TL. üzerinden mi paraya çevrilerek mahsubun yapılacağı hususunda" Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 30.11.1989 gün ve 1989/253-248 sayılı kararı ile Daireler Kurulu'nun 4.7.1991 gün ve 1991/107-104, 5.Dairenin 30.5.1990 gün ve 1990/304-291, 1.Daire'nin 16.1.199l gün ve 1991/66-63, 3.Daire'nin 28.5.1991 gün ve 1991/360-350 sayılı kararları arasında meydana gelen İçtihat aykırılığının giderilip, uygulamada birliğin sağlanması açısından, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 31 nci maddesi gereğince, Daireler Kurulu'nun 30.11.1989 gün ve 1989/253-248 sayılı kararı doğrultusunda içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesini talep etmiş, bu başvuru üzerine Askeri Yargıtay Başkanı, 27.6.1972 gün ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 31,Askeri Yargıtay İçtüzüğünün 42 nci maddeleri gereğince, sözkonusu içtihatların birleştirilmesini Askeri Yargıtay Genel Kurulu'ndan istemiş olmakla;
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunca, 1600 Sayılı Kanun'un 30, 31 ve İçtüzüğün 42 nci maddeleri gereğince, konunun usül ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
A. USÜL YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME:
1. Daireler Kurulu'nun 30.11.1989 gün ve 1990/253-248 sayılı kararında "sanığın tutuklu kaldığı sürenin günlüğü, hapsin paraya çevrildiği miktar üzerinden mi, yoksa 3506 sayılı kanunla değişik 647 sayılı kanunun 5 nci maddesi gereğince Onbin TL.dan mı, hesaplanması gerektiği, Daire (10.000 TL.dan) ile Başsavcılık (300 TL.dan) arasındaki anlaşmazlık konusunu teşkil etmektedir. 3506 Sayılı Kanunla 647 sayılı Kanunla değişiklikler yapılmış para cezasına çevirme ile ilgili olarak miktar bakımından yürürlük tarihinden, sonra işlenen suçlar bakımından ağırlaştırıcı ölçüler ve düzenlemeler getirilmiştir. Daire ilamındaki gibi kabulle hareket edildiği takdirde sanık alacaklı çıkmakta netice olarak sanığa verilen cezanın bir anlamı kalmamaktadır. Suç işleyen sanık bu fiille ilgili cezasından kanun koyucunun iradesine aykırı olacak şekilde cezanın bir kısmından kurtulmaktadır. 353 sayılı Kanunun 251 ve TCK. nun 40 ncı maddelerine uygun olarak asıl cezadan tutuklu kalınan kısım mahsup edilecekken ortada tayin edilen ceza süresinden fazla bir tutukluluk süresi olmadığı halde tutukluluk süresinden asıl mahkumiyet süresinin mahsup edilmesi gibi anılan maddelere de aykırı olacak şekilde ters bir tutum ve uygulama sonucu ortaya çıkmaktadır. TCK. nun 2/2 maddesinin amir hükmü gereğince hangi kanunun uygulanacağını tesbit etmek için dava konusu olaya göre her iki kanunun ilgili hükümlerinin kendi içinde ve birlikte değerlendirilmesi sonucu ve fiilen hesap yapıldıktan sonra neticesine göre, hangi kanunun sanığın lehine olduğunu tesbit etmek gerekmektedir. Y.İçt.B.Kurulu'nun 23.2.1938 tarihli kararı da bu doğrultuda olup, yeni ve eski kanun hükümlerinin birbirleri ile karıştırılmamasının lazım geldiğini öngörmektedir. Hürriyeti bağlayıcı cezalar para cezalarına çevrilirken miktar bakımından başka ölçü, tutuklu kalınan süreler paraya çevrilirken başka ölçü kullanılması doğru bulunmamaktadır. TCK. nun 2/2 nci maddesi lehe hükümler taşıyan iki yasanın birlikte uygulanmasını değil, lehe hüküm taşıyan yasanın uygulanmasını öngörmektedir. Sözü edilen 647 sayılı Kanunun 3506 sayılı Yasa ile değişik 5 nci maddesinin 6 ve 9 ncu fıkralarında yer alan husus infaz ile ilgili olup ancak sanığın ödenecek para cezası ile ilgili bir mahkumiyeti olduğu zaman gündeme gelebilecektir. Oysa olayımız sanığa tertip edilen hapis cezasının para cezasına çevrilmesi ve tutuklu kalınan sürelerin bu cezadan mahsubu ile ilgili olup bu konuda suç tarihindeki 647 sayılı Kanunun 4/1 nci maddesinin mi yoksa 3506 sayılı Yasa ile değişik 4/1 nci maddesinin mi uygulanacağına hasredilmesi gerekmektedir. İnfaz ile ilgili maddenin 647 sayılı Kanunun 4/1 nci maddesini değiştirecek ve ceza tayin etme, mahsup işlemi yapma kaidelerini alt üst edecek şekilde yorumlanması düşünülemez. 647 sayılı Kanunun para ile ilgili tüm maddelerinde yapılan değişiklik ağırlatıcı nitelikte ve miktarları arttırıcı mahiyettedir. Daha önce de belirtildiği üzere sanığa verilen hapis cezası 647 sayılı Kanunun 4/1nci maddesine göre para cezasına çevrilecek ve tutuklu kaldığı sürelerde aynı esaslar dairesinde 353 sayılı Kanunun 251 ve TCK. nun 40 nci maddeleri uyarınca mahsup edildikten sonra söz konusu madde (647 sayılı Kanunun 5 nci maddesi) C. Savcılığı uygulamasında, infaz sırasında gündeme gelecektir. Aksine bir kaide getirilmediği takdirde ceza tayini ile mahsup işleminde farklı kıstaslar kullanılamaz. Sanığa neticeten verilen ceza 52.500.-TL. sıdır. Daire ilamındaki kabulden hareket edildiği takdirde bu cezanın karşılığı 5 gün tutukluluk süresine karşılık olmaktadır. Oysa sanığa neticeten verilen para cezası beş ay yirmibeş günlük hapis cezasının karşılığıdır. Dairece bu cezanın doğruluğu kabul edildikten sonra cezanın miktar ve mahiyetini değiştirecek şekilde bir kabul ve uygulamaya geçilmiştir. Bu kabul ve uygulamadan hareket edildiği zaman ve kanun yürürlüğe girdikten sonra işlenecek suçlarda verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar para cezasına çevrilirken 647 sayılı Kanunun 4/1 nci maddesi uygulanacak ancak bir miktar tutuklu kalınmışsa anılan yasanın (verilen cezanın miktarını tesbit etmek veya ortadan kaldıracak şekilde) 5 nci maddesini tatbik etmek gerekecektir. Oysa aynı maddenin ilk fıkrası para cezasının kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibaret olduğunu belirtmekte, Dairenin kabul ettiği 3506 sayılı Kanunla değişik 5 nci maddesinin 6 ve 9 ncu fıkraları ceza tayin edildikten sonra infaz sırasında gündeme gelmektedir. Yani ceza tayin edilmeden (Cezanın nasıl tayin edileceğini kanun belirlemiştir) bu fıkralar uygulaması bulunmadığı gibi bu fıkraların ceza tayininde kullanılması hiç mümkün değildir Ceza tayininde çifte standarda yol açacak farklı kıstaslar uygulanamaz. Yukarıda belirtilen nedenler karşısında Daire kararında yer aldığı şekildeki kabul ve uygulamalar yasaya aykırı görülmüştür. Mahkemece ihraç fer'i cezasının tatbikine mahal olmadığına karar verdiğine göre bu noktada sonuç olarak esasa etkili görülmediğinden bozma nedeni sayılmamıştır. Bu nedenlerle, Başsavcılığın vaki itirazının KABULÜNE, 4 ncü Dairenin 10.10.1989 gün ve 1989/438-438 sayılı kararının KALDIRILMASINA, sanık vekilinin temyiz isteminin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE, usül ve esas yönüyle kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 30.11.1989 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi" denilmiştir.
2. Daireler Kurulu'nun 4.7.1991 gün ve 1991/107-104 sayılı kararında ise "19.9.1990 gecesi sanığın aynı çadırda kaldığı arkadaşı Astsubay İbrahim'in cüzdanından 750.000.-TL. sını alarak çadırlı ordugahtan firar ettiği ve aynı gün öğleden sonra mensup olduğu birlik personeli tarafından ele geçirildiği, sanığın, arkadaşından aldığı parayı da ilgililere hemen teslim ettiği, tanık beyanları ve dosya münderecaatı ile açıklık kazanmıştır. Yerel Mahkemece, sanığın arkadaşının parasını çaldığı kabul edilerek, 22.10.1990 gün ve 1990/774-453 sayılı karar ile sanığın müsnet suçu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiştir. Bu karar As. Savcı tarafından ayrıca rütbenin geri alınmasına da karar verilmesinin gerekeceği öne sürülerek temyiz edilmiş, 3 ncü Dairenin 27.11.1990 gün ve 1990/570-562 sayılı kararı ile de bu yönden yerel mahkeme hükmü bozulmuştur. Yerel mahkemece, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve yeniden yapılan yargılama sonucunda, yine sanığın müsnet suçtan neticeten 2 ay 15 gün süre ile hapse mahkumiyetine karar verilmiş, ancak bu defa ilk kararın aksine, verilen hapis cezası ağır para cezasına çevrilmiş ve ayrıca tutuklulukta geçirdiği süreler de, hükmedilen bir günlük para cezası gözönünde tutulmak suretiyle mahsup edilmiş, As. C.K.nun 35/A-2 maddesinin de tatbikine mahal olmadığına ayrıca karar verilmiştir. Bu karar, As. Savcı tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiş, tebliğnamede de hükmün, ONANMASI istenmiştir. Ancak hükmü inceleyen 3 ncü Dairece, yerel mahkemenin bu ikinci hükmü de bozulmuştur. Başsavcılıkça yapılan itirazda ise yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi istenmiştir. Başsavcılık tebliğnamede, yerel mahkemece azami hadden uzaklaşılırken sadece takdiren ve teşdiden denilmiş olması ayrıca bozma sebebi sayılmamış hükmün ONANMASINA karar verilmesi istenmiştir. 3 ncü Dairenin bozma kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itirazların madde madde izah edilip, açıklanıp görüşülmesi gerekmiştir.....3- Yerel mahkemece, neticeten iki ay 15 gün hapis cezasına mahkum edilen sanığın hapis cezası, 647 sayılı Kanunun 4/1 maddesi uyarınca, sebepleri de belirtilmek suretiyle asgari hadler üzerinden ağır para cezasına çevrilmiştir. Yine mahkemece sanık hakkında bu uygulama yapılırken tutuklulukta geçirilen sürelerde, hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır para cezasına çevrilirken mahkemece uygulanan ölçü ve kıstaslar benimsenip uygulanmış ve o suretle tutuklulukta geçirilen süreler ağır para cezasından mahsup edilmiştir. 3 ncü Dairece, yapılan bu mahsup işleminin yasaya uygun olmadığı, mahsup işleminin de günlük kabul edilecek para cezasının, 10.000.-TL. olmasının gerektiği belirtilerek bu yönden de hüküm bozulmuştur. Kanun koyucu, 647 sayılı Kanunda 3506 sayılı Kanunla değişiklikler yapmıştır. 647 sayılı yasanın 5 nci maddesinin 6 ve 9 ncu fıkralarında yapılan bu değişikliklerde, tutuklu kalınan herbir günün 10.000.-TL. sından olmak üzere mahsup edileceği açıklıkla belirtilmiştir. Yasanın bu hükmü 14.12.1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sanık ise müsnet suçunu 19.9.1990 tarihinde, yani 3506 sayılı Kanunda yapılan bu değişikliklerden sonra işlemiştir. T.C.K.nun 19 ncu maddesinin karşılığı olan 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde, Kanun Koyucu, mahsup işleminin günlük 10.000.-TL. olarak hesap edileceğini hükme bağladığına göre, sanık lehine de olsa yasanın bu hükmünün uygulanması gerekmektedir. Zira, sanık para cezasını ödemediği takdirde, 1 günün 10.000.-TL.sı olacağı hesabı ile ödemediği miktarın hapse çevrilerek infazı yasanın öngördüğü bir mecburiyet olduğuna göre, yerel mahkemenin hürriyeti bağlayıcı ceza için uygulamasını yaptığı şekilde tutukluluğun hesaplanarak mahsubunda yine 5.000.-TL.sı üzerinden yapılmış olmasında, sanığın açıklandığı şekilde bir mağduriyetine sebebiyet verilecektir. Bu sebepten 647 sayılı Yasanın, sanığın lehine olabilecek hükümlerinin, tebliğnamede ileri sürülen görüşler doğrultusunda, sanık lehine uygulanmaması mümkün değildir. Çünkü 647 sayılı Yasanın, 4 ncü maddesinde beher gün olarak hürriyeti bağlayıcı ceza için 5.000.-TL.ile 10.000 -TL.sı arasında bir para cezasının tayin edilerek hükmedilme yetkisi, Kanun koyucu tarafından mahkemelere tanınırken, mahsup işleminde mahkemelere böyle bir takdir yetkisi verilmemiş ve Kanun koyucu, 1 gün karşılığının 10.000.-TL.sı olarak hesap edilerek, mahsup işleminin yapılacağını hükme bağlamıştır. Bu sebepten, temel cezaya uygulanan ve hâkimin takdirine bırakılan hürriyeti bağlayıcı cezaya ait beher günlük para cezası miktarının, hâkim tarafından, Kanun koyucunu iradesinin dışında ölçü olarak kabul edilip, o şekilde uygulamanın yapılarak mahsup işleminin gerçekleştirilmesi kanuna ve uygulamaya aykırıdır. 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 6 ve 9 ncu fıkralarında Kanun koyucu tarafından sanık lehine konulan ölçü ve değerlerin değiştirilmemesi, sanık lehine uygulanması kanunun öngördüğü amir hükmü olduğuna göre, mahsup işleminin bu esaslara göre yapılması gerektiğinden, Başsavcılığın yaptığı bu yöne ilişkin itirazına da oybirliği ile itibar edilememiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerden;.....3-Hürriyeti bağlayıcı cezadan, tutukluluk sanığın geçirdiği günlerin mahsubu sırasında, yerel mahkemece yapılan işlemin kanuna aykırı olduğundan bahisle hükmü bu yönden bozan 3 ncü Dairenin 28.5.1991 gün ve 1991/360-350 sayılı ilamına karşı Başsavcılığın yaptığı 14.6.1991 gün ve 1991/1461 sayılı itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile; 4.7.1991 günü karar verildi" denilmiştir.
3. Askeri Yargıtay 5.D.nin 30.5.1990 gün ve 1990/304-291 sayılı ilamında, "Tebliğnamede sanık hakkında tertip edilen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca suç tarihi dikkate alınarak beher gün karşılığı 350 liradan para cezasına çevrilip tutuklu kaldığı süreler 10.000 .-TL. sından para cezasına çevrilmiş olması nedeniyle hükmün bozulması talep edilmiş ise de; aleyhe temyiz olmadığı gibi, 3506 sayılı Kanunla 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesindeki 300 lira tabiri 10.000 liraya çıkarıldığı, ayrıca aynı Kanunla 647 sayılı Kanunun 4 ncu maddesinin 7 nci fıkrası hükmü kaldırılmış olduğundan ilaveten hükümlü para cezasını ödemediği takdirde beher gün karşılığı 10.000.-TL. sı üzerinden hesap edilerek hapse çevrileceği de kanun hükmü olduğundan ve uygulamanın sanık lehine olması nedeniyle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. Yukarıda izah edilen nedenlerle; sanık vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE, usul ve Kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, tebliğnameye aykırı olarak 30.5.1990 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi" görüşüne yer verilmiştir. Genel Kurul'ca, 5.D.nin bu kararında yer alan "Aleyhe temyiz olmadığı" ibaresinin, Daire kararının kesin ilam niteliğini ortadan kaldırmıyacağı, zira Dairece bu konudaki kesin görüşün belirlendiği, bu ilamında içtihadı birleştirme konusuna gireceği görüşü, oybirliğiyle benimsenmiştir.
4. Askeri Yargıtay 1.D.nin 16.1.1991 gün ve 1991/66-63 sayılı ilamında "5.6.1990 tarihinde
Keson Su Kıyıları Bölgesinde nöbetine gitmeden önce sanığın talimatlara uygun olarak tüfeğin namlusuna mermi sürüp emniyete aldığı, P.Çvş. Bülent DALKILIÇ'la birlikte nöbete başladıkları, aynı yerde bulunan ve silahla oynamaktan ve arkadaşlarıyla şakalaşmaktan hoşlanan bir tabiatı bulunan Çvş. Talip KIRAÇ'ın sanıkla da şakalaştığı, sanığın tüfeğini alıp oynadığı, sanığın tüfeğin dolu olduğu uyarılarına rağmen oyunu sürdürdüğü, daha sonra tüfeğini alan sanığın sırtını arkadaşlarına dönerek tüfeğini kontrol etmeye başladığı, şarjörünü çıkarttığı, mekanizma kolunu çekip namludaki mermiyi de dışarıya çıkardığı yeniden şarjörü taktığı, mekanizma kolunu bıraktığı anda namluya mermi sürüleceğini bir an unutup artık tüfeğinin kimseye zarar vermeyeceğini sanarak yüzünü arkadaşlarına döndüğü ve tetik düşürdüğü, tetik düşürmesiyle namluya sürülen merminin patladığı ve koltuğa oturmak üzere olan Çavuş Talip KIRAÇ'ın vurularak vefat ettiği, böylelikle ölümün sanığın tedbirsiz davranışlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Maktulün tüfekle ve arkadaşları ile oynaması sözkonusu ise de tüfek bu esnada değil, tüfeğin sanığın eline geçip şarjörün ve namludaki merminin çıkarılıp yeniden sürülmesinden sonra vuku bulmuştur. Bu itibarla, maktul ile sonuç arasında uygun illiyet rabıtası bulunmadığını belirten ve Piyade sınıfından olması itibariyle, konunun uzmanı olan Bilirkişinin görüşüne itibar edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Gene, 3506 sayılı Kanunla 647 sayılı Kanunu 5 nci maddesindeki 300.- lira tabiri 10.000.-TL. olarak değiştirildiği, ayrıca aynı Kanunla 647 sayılı Kanunun 4.maddesinin 9.fıkrası hükmü ile de yürürlükten kaldırılmış olduğundan, Yerel mahkemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2.10.1989 tarih ve 1989/182-264 ve As. Yargıtay 5.Dairesinin 30.5.1990 tarih ve 1990/304-291 sayılı kararları doğrultusunda mahsubu 10.000.-lira üzerinden yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamakta, keza 3506 sayılı Kanunun Ek-1 maddesinde gösterilen hesabın yapılmamış olması kanuna aykırı olmakla birlikte, aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni olarak görülmemiştir. Yukarıda belirtildiği üzere kabule değer görülemiyen tüm temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2.maddesi uyarınca REDDİNE, Usul ve Kanuna uygun HÜKMÜN ONANMASINA, 16.1.1991 tarihinde oybirliği ve tebliğnameye uygun olarak karar verildi" denilmiştir.
5. Askeri Yargıtay 3.D.nin 28.5.1991 gün ve 1991/360-350 sayılı ilamında "Sanık hakkındaki evvelki hükmün, As. C.K.nun 35/A-2 nci maddesinin uygulanmamasının yolsuzluğundan bahisle, Dairemizin 27.11.1990 gün ve 1990/570-562 sayılı ilamı ile bozulduğu, yerel mahkemece bozmaya uyulmakla beraber, bu defa hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ncu maddesi uyarınca paraya çevrildiği ve bu nedenle As. C.K.nun 35/A-2 nci maddesinin uygulanmadığı, Askeri Savcının'da takdirde tezat nedeniyle temyize geldiği anlaşılmıştır. Arkadaşının cebinden para çalan sanık hakkında, bozmadan sonra verilen yeni hükümde hiç bir gerekçe gösterilmeden asgari hadden uzaklaşılması, ilk hükümde sanığın talebi olmadığı halde "Suçun işleniş şekli, işleniş koşulları, sanığın toplum yaşantısına kayıtsızlığı ve mağdur Astsubay ile yakınlıkları dikkate alınarak, cezası paraya çevrilmemiştir..." kanaati ile hüküm kurulurken, heyette değişiklik olmadığı halde, son kararda bu kanaatin nasıl zail olduğu gösterilmeden cezanın paraya çevrilmesi suretiyle takdirde tezada düşülmesi, 3506 sayılı Kanunla, 647 sayılı Kanunun 4 ncu maddesinin 7 nci fıkrası yürürlükten kaldırıldığı ve aynı Kanunun 5 nci maddesi ile mahsup işleminin günlüğü 10.000.-TL.dan uygulanacağı hükme bağlandığı halde, mahsubun günlüğü 5.000.-TL.dan yapılması, Kanuna aykırı bulunmuştur. Bu nedenlerle ve Askeri Savcı'nın temyizine atfen ve re'sen hükmün, 353 sayılı Kanunun 221 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.5.1991 tarihinde tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oybirliği ile karar verildi." denilmiştir.
Yukarıda görüldüğü üzere; Daireler Kurulu'nun 30.11.1989 gün ve 1989/253-248 sayılı kararında (Hürriyeti bağlayıcı ceza hangi miktar üzerinden paraya çevrilmişse, tutukluluk süresinin de o miktar üzerinden paraya çevrilmesi) görüşü benimsenmiş, diğer karar ve ilamlarda ise (Tutukluluk süresinin, 647 sayılı Kanun'un 3506 sayılı Kanunla değişik 5 nci maddesindeki miktar "10.000.-TL." üzerinden paraya çevrilmesi) görüşüne yer verilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler Kurulu'nun 30.11.1989 gün ve 1989/253-248 sayılı kararı ile Daireler Kurulu'nun 4.7.1991 gün ve 1991/107-104, 5.Daire'nin 30.5.1990 gün ve 1990/304-291, 1.Daire'nin 16.1.1991 gün ve 1991/66-63, 3.Daire'nin 28.5.1991 gün ve 1991/360-350 sayılı karar ve ilamları arasında içtihat aykırılığının mevcut bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilmiştir (Üyeler Hâk. Alb. F.DEMIRAĞ, Hâk. Alb. S. SOYKAN, Dz. Hâk. Alb. Dr. M. T. ODMAN, Dz. Hâk. Alb.Dr.F.FERHANOĞLU, Hv.Hak.Yb.N.ÖZLER, Hv. Hâk. Yb. N. ÖZKAN, 3506 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 14.12.1988 tarihinden sonra işlenen suçlarla ilgili olarak verilen ilamlarda hiçbir çelişkinin bulunmadığı, Askeri Yargıtay içtihatlarının bu suretle istikrar kazanmış olduğu da nazara alınarak içtihadı birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır).
B. ESAS YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME: 1. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4 ve 5 nci maddeleri, 7.12.1988 gün ve 3506 sayılı Kanunla değiştirilmiş, 4 ncü maddenin VII nci fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır.
647 S.K.nun 4 ve 5 nci maddelerini değiştiren 3506 sayılı Kanunun 6 ve 7 nci maddelerinin madde gerekçelerinde söyle denilmektedir: (S.Sayısı 132, s.7) "6. Tasarının 6 ncı maddesiyle;
647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının birinci paragrafı ile (1) numaralı bendi değiştirilmekte ve ağır hapis dışındaki hürriyeti bağlayıcı ceza yerine beher gün karşılığı olarak uygulanan para cezası sınırı yeniden belirlenmekte, halen kabahatler için 150 - 300 lira olan miktar 3.000 - 5.000 liraya, cürümler için 300 - 600 lira olan miktar ise, 5.000 - 10.000 liraya yükseltilmektedir".
"7. Tasarının 7 nci maddesiyle 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin altıncı ve dokuzuncu fıkralarında yer alan ve para cezasının ödenmemesi halinde bir gün hapse karşılık tutulan (300 lira) aynı Kanunun (4 ncü maddesinin olacak) birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yapılan değişikliğe paralel olarak (10.000 lira) olarak değiştirilmektedir".Görülüyor ki, 5 nci maddenin konuyla ilgili 6 ve 9 ncu fıkralarında yapılan değişiklikler, 4 ncü maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yapılan değişikliklere paralel olmak üzere gerçekleştirilmiştir.
647 sayılı Kanunun 4 ve 5 nci maddeleri bu güne kadar 1712, 2248, 2788 ve 3506 sayılı kanunlarla değiştirilmiştir. Bu değişikliklerde, 1712 sayılı Kanunla yapılan hariç, daima 4 ve 5 nci maddelerdeki para miktarları arasında paralellik sağlanmıştır. Örneğin 2248 ve 2788 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerde 4 ncü maddenin alt sınırları 5 nci maddeye alınmıştır. Buna karşılık; 3506 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 4 üncü maddedeki para cezalarının üst sınırına 5 inci maddede yer verilmiştir.
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4 ncü maddesine, 3.5.1973 gün ve 1712 sayılı Kanunla eklenen ve 7.12.1988 gün ve 3506 sayılı Kanun'un 10 ncu maddesiyle yürürlükten kaldırılan VII nci fıkra hükmü şöyleydi: "Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasını, hükümde taksit öngörülmüş ise taksit süreleri, aksi halde 5 nci maddenin 8 nci fıkrasında yazılı süreler içerisinde ödemeyenlerin işbu cezaları mahkemece hükümde bir günlük hürriyeti bağlayıcı ceza ne miktar para cezasına, karşılık tutulmuş ise aynı miktar üzerinden hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilir".
647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin VII nci fıkrasını da yürürlükten kaldıran 3506 sayılı Kanunun 10 ncu maddesi, Hükümet Teklifi ve Adalet Komisyonu raporunda şöyledir: (S.Sayısı 132, s.18)
"Madde 10- 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 304 ncü maddesinin (III) numaralı fıkrası ile 10 Haziran 1949 tarihli ve 5435 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır".10 ncu maddenin T.B.M.M. ndeki görüşülmesi sırasında 5 milletvekili tarafından verilen değişiklik önergesi ile anılan madde aşağıdaki şekli almış ve bu haliyle kabul edilmiştir) T.B.M.M. Tutanak Dergisi, B:36, 7.12.1988, O:1, s.644).
Madde 10- 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 304 ncü maddesinin (III) numaralı fıkrası, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 ncü maddesinin yedinci fıkrası ve 10 Haziran 1949 tarihli ve 5435 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır".
Görülüyor ki, 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin yedinci fıkrasının yürürlükten kaldırılması konusu Hükümet Teklifinde yer almadığından sözkonusu 10 ncu maddenin madde gerekçesinde bu konuyla ilgili bir kayıt yoktur.
Değişiklik önergesi gerekçesinde "647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4 ncü maddesinin dördüncü fıkrasında 15.4.1987 tarihli ve 3355 sayılı Kanunla yapılan değişiklik uygulamada asıl mahkumiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası olduğu esasını getirmiştir. Aynı Maddenin yedinci fıkrası ise bu değişiklikten sonra aynı Kanunun 5 nci maddesinin altıncı fıkrası hükmü karşısında uygulamada tereddütlerin doğmasına sebep olmuştur. Önerge, konuya açıklık getirmek amacıyla hazırlanmıştır" denilmiştir.
2. Türk Ceza Kanunu'nun 40 nci maddesinde "Hüküm katiyet kasbetmeden evvel vukubulan mevkufiyet ceza mahkumiyetlerinden indirilir... Eger yalnız cezayı nakdi tertip olunmuş ise tenzil, 19 ncu maddede gösterilen hesaba göre yapılır" hükmü yer almıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun, cezaların infazıyla ilgili 12, 13, 16, 18, 19, 21,22 ve 24 ncu maddelerinde yer alan pek çok hüküm, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmıştır. 647 sayılı Kanunun Geçici 4 ncü maddesinde yer alan "Diğer Kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz" şeklindeki hükümle bu husus açık ve kesin olarak vurgulanmıştır.
İçtihadı Birleştirme konusuyla ilgili bulunan Türk Ceza Kanununun 19 ncu maddesiyle 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesi fıkra fıkra incelendiğinde, 19 ncu maddenin birinci fıkrası hariç, diğer fıkraların yürürlükten kalktığı açıkça anlaşılmaktadır. Özellikle; 19 ncu maddenin II, III ve IV ncü fıkralarındaki hükümlere, 5 nci maddenin V, VI ve IX ncu fıkralarında aynen yer verilmiştir. Böylece ve Geçici 4 ncü madde gereğince, (Bir gün hapsin 3 lira sayılacağına) dair 19 ncu maddenin II nci fıkrasındaki hüküm yürürlükten kalkmıştır. Bu konuda yürürlükte olan ve uygulanması gereken hüküm, 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin VI ve IX ncu fıkralarındaki (Bir gün hapsin çevrileceği para cezasıyla ilgili) hükümdür (Şu anda 10.000.-TL.).
Bu durumda, Türk Ceza Kanununun 40 ncı maddesiyle aynı Kanunun 19 ncu maddesine yapılan atıf, bu maddenin II, III ve VI ncı fıkraları yerine kaim olan 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin V, VI ve IX ncu fıkralarına yöneliktir.
3506 sayılı Kanunun 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9 ncu maddeleri incelendiğinde, bu Kanunla getirilmek istenen husus, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine diğer çağdaş tedbirleri ikame etmektir. Bu nedenle ödenecek cezanın 5.000 liradan, cezaevinde geçen sürenin 10.000 liradan hesap edilmesi 3506 sayılı Kanunun espirisine uygundur. Hapiste geçen günün bedelinin daha yüksek bulunması, hiç olmazsa 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesindeki azami had üzerinden (10.000.-TL.) hesaplanması anılan espri doğrultusundadır. Aslında burada yapılan sadece azami had üzerinden hesaplanmadır. 4 ncü maddenin VII nci fıkrasının kaldırılması karşısında Kanun yapma tekniğine uygun olarak tek ve genel bir kuralın, tek bir ölçünün konması ve azami haddin benimsenmesi doğaldır. Bu husus, aynı zamanda Anayasa'nın 38, Türk Ceza Kanunu'nun 2/2 nci maddelerindeki amir hükmün de bir gereğidir ve şartla salıverilme ilkesine de uygundur. İnfazda eşitliği sağlayan bir kural getirilmiştir. Örneklerle yapılan hesaplamalar bunu kanıtlamaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi; Türk Ceza Kanunu'nun 40 ncı maddesinin 19 ncu maddeye yaptığı atıf, 647 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 19 ncu madde hükümleri yerine kaim olduğunun ortaya çıkması ve 647 sayılı Kanun'un 4 ncü maddesinin yedinci fıkrasının yürürlükten kaldırılması karşısında; hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi halinde, hükmün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süresinin, 647 sayılı Kanun'un, 3506 sayılı Kanunla değişik 5 nci maddesinde belirtilen miktar (10.000.-TL) üzerinden paraya çevrilerek, hükümlülük süresinden indirilmesi gerektiğine, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
Sonuç: Belirtilen nedenlerle; hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi halinde, hükmün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süresinin, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 7.12.1988 gün ve 3506 sayılı Kanunla değişik 5 nci maddesinde belirtilen miktar (10.000.-TL.) üzerinden paraya çevrilerek, hükümlülük süresinden indirilmesi gerektiğine, bu konuda Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 30.11.1989 gün ve 1989/253-248 sayılı kararı ile Daireler Kurulu'nun 4.7.1991 gün ve 1991/107-104, 5.Daire'nin 30.5.1990 gün ve 1990/304-291, 1.Daire'nin 16.1.1991 gün ve 1991/66-63, 3.Daire'nin 28.5.1991 gün ve 1991/360-350 sayılı karar ve ilamları arasında meydana gelen içtihat aykırılığının, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 4.4.1991 gün ve 1991/107-104 sayılı Kararıyla yukarıda tarih, esas ve karar numaraları yazılı Daire Kararları doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 30, 31, İçtüzüğün 42 nci maddeleri gereğince, 06.12.1991 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy