(1111 S. K. m. 47, 89)
Askeri Yargıtay Başsavcısı'nın 20.1.1992 gün ve U.Ev.:1992/222 sayılı gerekçeli başvurusunda "Bakaya kalan yedek subay aday adaylarının ele geçtiklerinde mazeret beyan etmeleri ve bu yoldaki mazeretlerini, kabul edilir nitelikte olan ve tabi tutuldukları celp ve sevk dönemini kapsar mahiyette bulunan doktor raporu gibi bir belge ile tevsik etmeleri halinde, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 47 ve 89.maddeleri muvacehesinde o dönem için müsnet suçtan haklarında yapılan soruşturma veya açılan kamu davası sonuçlanmadan, re'sen, mazeretlerinin sona erdiği tarih itibariyle bir sonraki celp ve sevk döneminde askere sevklerinin mümkün olup olamıyacağı konusunda, Askeri Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulu Kararları arasında çelişkiler bulunduğu ve kararlarda bu konuda birlik olmadığı görülmüştür. Bu sebeplerle, Askeri Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulu'nun konu ile ilgili içtihatları arasındaki aykırılığın giderilip uygulamadaki birliğin sağlanması açısından, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 30,31 ve Askeri Yargıtay İçtüzüğünün 42.maddeleri gereğince ve aşağıda belirtilen sebeplerle içtihatların birleştirilmesi yoluna müracaat zarureti hasıl olmuştur." denilerek, Askeri Yargıtay Daire ilamları (4.D.12.6.1990 gün ve 1990/353-344, 5.D 13.11.1991 gün ve 1991/476-471, 5.D.18.12.991 ve 1991/522-520, 2.D.25.12.1991 gün ve 1991/689-687) ile Daireler Kurulu Kararları (18.10.1990 gün ve 1990/109-108, 8.11.1990 gün ve 1990/150-131, 21.3.1991 gün ve 1991/79-63, 9.5. 1991 gün ve 1991/87-84, 9.5.1991 gün ve 1991/94-87, 17.10.1991 gün ve 1991 /132-125) iki ana başlık altında özetlenmiş ve "Bu itibarla, belirtilen konuda bahis konusu edilen As.Yargıtay Daireler Kurulu ile Askeri Yargıtay Dairelerinin içtihatları arasındaki farklılığın giderilerek uygulamada birliğin sağlanması açısından 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 31.maddesi gereğince Askeri Yargıtay 2,4, ve 5 nci Dairelerinin kararlarındaki görüşler doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar" verilmesi talep edilmiştir.
Söz konusu istem üzerine, 20 Mart 1992 günü saat 09.30'da toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda Sözcü üye tarafından hazırlanan 20.2.1992 günlü rapor, Başsavcının eklediği hukuki mevzuat ve ilgili hukuki metinler ile kararlar okunup, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 30, 31 ve Askeri Yargıtay İçtüzüğünün 42 nci maddeleri gereğince konunun usül ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
USÜL BAKIMINDAN YAPILAN İNCELEME: Aralarında içtihat aykırılığı olduğu belirtilen Askeri Yargıtay Daire İlamları ile Daireler Kurulu Kararlarındaki görüşler şöyledir:
1. Askeri Yargıtay Daire İlamları:
1.a. Askeri Yargıtay 4.D.nin 12.6.1990 gün ve 1990/353-344 sayılı ilamı: "..Belgelerden anlaşılacağı gibi sanığın, Haziran 1988 celp dönemine tabi olması nedeniyle tebligat ve diğer işlemler ve bu arada adli soruşturma Haziran 1988 celp dönemi için hazırlanmış ve gerçekleştirilmiştir.
Ancak; ....rapordan anlaşılacağı gibi, sanık tıp dokoru A.E., 25.5.1988 tarihinde hastalığı nedeniyle Giresun Devlet Hastenesine yatırılmış ve 6.6.1988 tarihinde taburcu olup kendisine 5 gün istirahat verilmiş ve böylece, yasal özürü nedeniyle bu dönem sevki mümkün olmamıştır. Sanığın sorumlu olduğu bu dönemle ilgili olarak hakkında adli işlem yapılması... yazıda belirtilmiş, ancak iddianamede suç tarihi bir sonraki celp ve sevk dönemi olan 1.8.1988 tarihi olarak belirtilmiş ve ...
Sanığın sorumlu olduğu celp ve sevk dönemi ile ilgili olarak hakkında Askeri Savcılıkça veya Askeri Mahkemece bir karar verilmeden ve yasal olarak sevki mümkün olamıyacağı dönemden sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu itibarla sanığın esas sorumlu olduğu dönemi izleyen diğer dönemler için kendisine tebligat yapılmış olsa bile, diğer dönemler için suç kastı olduğu söylenemez. Öte yandan, sorumlu olduğu Haziran 1988 celp döneminin mevcut kanıtlarının bir sonraki dönem için geçerli ve yeterli sayılarak buna göre sanığın hükümlülüğüne karar verilmesi yasalara aykırı görülmüştür....Açıklanan nedenlerle ....mahkemece sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümde yasal isabet görülmediğinden ....BOZULMASINA....oybirliğiyle...."
b. Askeri Yargıtay 5.D.'nin 13.11.1991 gün ve 1991/476-471, 18.12.1991 gün ve 1991/522-
520 sayılı ilamları ile Askeri Yargıtay 2.D.nin 25.12.1991 gün ve 1991/689-687 sayılı ilamı; Bu ilamlarda aynı görüşlere yer verilmiş ve şu hukuki mevzuata dayanılmıştır.
(1) 1111 sayılı Askerlik Kanunu Madde 89; "....numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler yapılan davet üzerine birlikte sevkedilecekleri arkadaşlarının sevk gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci madde de yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa...askeri mahkemeye verilirler ve elde edilenler hemen sevkolunurlar. BUNLARDAN YEDEK SUBAY YETİŞME ŞARTLARINI HAİZ OLANLAR CEZALARINI GÖRDÜKTEN SONRA MUAYYEN ZAMANLARDA HAZIRLIK KITASINA VEYA YEDEK SUBAY OKULUNA SEVKEDİLİRLER"
(2) 1111 sayılı Askerlik Kanunu Madde 47; "....hiçbir mazareti olmaksızın gelmemiş olanlar, bakaya tanınarak....isimleri bakayaya mahsus defterlere geçirilir...ve elde edilmeleri için en büyük mülkiye memuruna....gönderilir..."
(3) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu Yedek Subay adaylarının seçimine ilişkin şekil ve esaslar ile celp usulleri hakkında yönetmelik madde 9/2-3:"Askerlik Şubelerinden test ve mülakat için sevk edilen yüksek öğrenim kurumu mezunu yükümlüler test ve mülakata zamanında katılmadıkları takdirde, mülakat merkezi komutanlıklarınca şubelerine iade edilir. Askerlik Şubesince haklarında bakaya işlemi yapılarak mahkemeye sevkedilirler. Bu suçtan beraet edenler müteakip ilk yedek subay celbinde yeniden test ve mülakat merkezine sevkedilirler. Bu suçtan hüküm giyenler ise; makbul bir özrü olmaksızın seçime katılmamış kabul edilerek, kuvvet komutanlıklarınca önceden belirtilen eğitim merkezlerine er olarak sevkedilirler."
(4) Milli Savunma Bakanlığı Askere Alma Sürekli Yönergesi (305-7/A)in (Bakaya kalan yedek subay adaylarına yapılacak işlemler) başlıklı 10'ncu maddesi: "Bakaya kalan yükümlülere suç evrakı düzenlenerek, askerlik şubesinin bağlı bulunduğu adli amirliğe gönderilir. MAHKEME NETİCELENİNCEYE KADAR YÜKÜMLÜ SEVK EDİLMEZ"
(5) (305-7/A) Sayılı Yönerge Madde 12: "Herhangi bir suçtan muhakemesi devam eden (Bakayasuçundan mahkemeye verilenler hariç) veya mahkeme kararları henüz kesinleşmemiş yükümlülerin sevkleri durdurulmaz, bilahare kesinleşen hükme göre yükümlü hakkında işlem yapılır"
(6) Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (160-1) Madde 12/b
(Değişik şekli): "Yedek subay adaylarından sevklerinden önce veya sevkleri sırasında hastalananlar, askerlik şubelerinden sevk edilecekleri askeri hastanelerin sağlık kurullarında muayene edilerek, alacakları rapora göre işlem görürler"
(7) Milli Savunma Bakanlığının 3 Ocak 1990 gün ve MİY.:0916-907-90/ ASAL.D.YD.SB.S.CST.KS.(5/6) sayılı celp emri EK-B Madde 8/b-c:Madde 8/b. bakaya kalanlar askeri mahkemeye verilecektir. Ancak, Askeralma Dairesi Başkanlığınca erken sevki için emir verilenlerden celp çağrı pusulası tebliğ edilemeyenler, bakayadan mahkemeye verilmeyecek, grup numaralarına göre normal celp döneminde sevkleri yapılacaktır."
"Madde 8/c. Bakayadan, mahkemeye verilenlerin mahkemeleri neticeleninceye kadar sevkleri yapılmayacaktır. Beraet edenler yayımlanacak celp emirlerine göre test ve mülakat merkezlerine sevk edileceklerdir."
(8) Milli Savunma Bakanlığı Asker alma Dairesi Başkanlığının 18.1. 1990 gün ve ASAL:9061-4-90/Yd.Sb.S.Özl.İşl.Ks.(4) sayılı emri:"...sivil sağlık kuruluşlarından aldıkları raporları, sevkten sonra askerlik şubelerine veren yükümlüler, bakayadan askeri mahkemeye verilecektir...."
Askeri Yargıtay Başsavcısı da, görüşmeler sırasında, yukarıdaki hukuki mevzuata dayanarak içtihat aykırılığının Daire Kararları doğrultusunda birleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Sözkonusu 5 ve 2 nci Daire kararlarında, Askeri Ceza Kanunu'nun 63ncü maddesindeki bakaya suçunun oluşumunda, yukarıda sayılan yasa,yönetmelik ve yönerge hükümleriyle devamlı emirlerin de gözönüne alınacağı, bu hükümlerin askerlik şubelerini bağladığı, sanığın bu kanuni düzenlemeleri bilerek hareket ettiği ve suç kastının bulunmadığı belirtilerek, "....emsalinin sevkinden sonra kendiliğinden ya da .....yakalanarak şubeye gelen yedek subay aday adayı için askerlik şubesince yapılacak işlem yükümlüyü askeri mahkemeye vermektir....uygulamada Askerlik Şubeleri ilk çağrıya rağmen gelmeyen tüm yükümlüler hakkında suç dosyası hazırlıyarak mahkemeye vermekte, daha sonraki çağrı dönemleri için bakaya suçunun kanıtlarını dosyaya koymamaktadırlar...durum böyle olunca, sonraki dönemler için sanığın yasal anlamda çağrıldığı düşünülemeyeceğinden suçun oluşmayacağı, ancak; yükümlünün hakkındaki kesinleşen yargı kararını öğrendikten sonra gelen ilk TRT duyurusundan sonraki sevke özürsüz katılmaması halinde bakaya suçunun işlenmeye başlayacağı...." görüşü benimsenmiştir.
2. Daireler Kurulunun 18.10.1990 gün ve 1990/109-108, 8.11.1990 gün ve 1990/150-131, 21.3.1991 gün ve 1991/79-63, 9.5.1991 gün ve 1991/87-84, 9.5.1991 gün ve 1991/94-87, 17.10.1991 gün ve 1991/132-125 sayılı kararları: Anılan Daireler Kurulu Kararlarında (Yaşıtlarının sevk dönemi için geçerli özrü bulunan yedek subay aday adaylarının tümünün askeri mahkemeye verilmesini zorunlu kılan bir yasa hükmünün mevcut bulunmadığı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 47 ve 89 ncu maddeleri karşısında bu hususun askerlik şubelerinin takdirine bağlı olduğu, bu nedenle yükümlülerin müteakip dönemlerde celpleri için haklarında ilk celp dönemindeki bakaya suçundan soruşturma yapılmasına ya da açılan kamu davaları sonuçlarının beklenmesine gerek olmadığı, aksi görüş kabul edildiği takdirde ilk celp ve sevk dönemi için şubeye gelmemeleri nedeniyle haklarında adli soruşturmaya başlanılamıyacağı ve ifadesi alınamıyacağı cihetle de adli makamlarca karar verilemiyeceği, dolayısıyla askere sevk edilmesi imkanı bulunamıyacağı, böylece; sevk dönemini kısa süreli raporla ve geçerli özrüne dayanarak geçirmiş bulunan yükümlülerin bir daha bakaya suçlarını işleyemiyeceklerinin kabulü halinde, aylar ve yıllarca kaçmak isteyen ve suç işleyenlere prim vermek durumunda kalınacağı, ilk celp ve sevk dönemi için vaki özürlerini zamanında askerlik şubelerine bildirmeyen ve müteakip celp ve sevk dönemi için geçerli özrü bulunmayan yükümlülerin, "......tarihine kadar özürleri sona erenler...." biçimindeki müteakip duyuruların kapsamına girecekleri, sonuç olarak celp bakayası suçunu işlemeye başlayacakları) görüşü benimsenmiştir.
Bu durumda; söz konusu Askeri Yargıtay Daire İlamları ile Daireler Kurulu Kararları arasında içtihat aykırılığının bulunduğu sonucuna varılarak konunun esastan incelenmesine geçildi.
ESAS BAKIMINDAN YAPILAN İNCELEME: Usul kısmında belirtilenlerden anlaşılacağı üzere; askerliğine karar aldırmış bulunan yedek subay aday adaylarının, kendilerine yasal yollarla duyurulan sevk gününde gelmeyip, müteakip sevk dönemlerinden birinde başvurmaları ve ilk sevk dönemi için özürlerini belgeleyen tabip raporu ibraz etmelerine karşılık, sonraki dönemler için herhangi bir rapor veya benzeri özürleri olmaması halinde, bakaya durumuna düşmüş sayılacakları ve bu suçtan tecziye edilecekleri görüşü Daireler Kurulu Kararlarında benimsenmiş, Daire Kararlarında ise aksi düşünceye yer verilmiştir.
Sorunun, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu'nun 89 ve 47, As. C.K.nun 63 ncü maddelerindeki hükümlerle çözümlenmesi gerekmektedir. Bu maddelerde, yükümlülerden hem er'at ve hem de yedek subay aday adayları hakkında hükümler mevcuttur. Her üç maddenin birlikte ve bütün fıkralarıyla beraber değerlendirilmesi yapılıp sonuca gidilmesi halinde, gerçek durumun ortaya çıkacağı görülecektir. Sözkonusu maddelerin konuyla ilgili hükümleri şöyledir:
- 1111 Sayılı Askerlik Kanunu Madde 89: "Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevkedilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci maddede yazılı özürlerinden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa....askeri mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevk olurlar. BUNLARDAN YEDEK SUBAY YETİŞME ŞARTLARINI HAİZ OLANLAR, CEZALARINI GÖRDÜKTEN SONRA MUAYYEN ZAMANLARDA..... SEVKEDİLİRLER."
- 1111 sayılı Askerlik Kanunu madde 47: "Toplanma gününde mahalin polis amiri ve jandarma kumandanları veya yerlerine gönderecekleri kimselerle şube başkanı ve subayları toplanarak çağrılan erattan gelenlerle gelmeyenler ihtiyar meclisi ve heyetleri tarafından getirilecek defterler ile şube defterleri üzerinde kararlaştırılırlar. Gelmeyenlerin gelmemeleri hastanelik veya mevkufluk veya mahpusluk gibi bir sebepten ileri gelip gelmediğini ihtiyar meclis ve heyetlerinden ve gelmiş olan arkadaşlarından tekrar sorarak hiçbir mazeret olmaksızın gelmemiş olanlar, bakaya tanınarak.....bakayaya mahsus defterlere geçirilir....elde edilmeleri için en büyük mülkiye memuruna....ve askerlik şubelerine gönderilir. Hastalık veya mevkufluk veya mahpusluk gibi bir sebeple gelemedikleri heyeti mezkurece bir hekim raporu veya yapılan tahkikat üzerine anlaşılanların azami bir ay için sevkleri geciktirilir ve bu müddetin bitmesiyle o gibi kimseler için ihtiyar meclis ve heyetlerinin yeniden şahadetname veya rapor alarak şubelerine göndermeleri lazımdır."
- Askeri Ceza Kanunu Madde 63; ".....Kabul edilecek bir özrü olmadan...bakayalar....dan, yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar....dan, yedi gün içinde gelenler bir aya kadar, yakalananlar üç aya kadar, yedi günden sonra üç ay içinde gelenler üç aydan bir yıla kadar, yakalananlar dört aydan birbuçuk yıla kadar...hapis... cezasıyla cezalandırılırlar..."
89 uncu madde hükmüne göre bir yükümlünün bakaya suçunu işleyebilmesi için gerekli koşullar şunlardır:
(1) Çağrı yapılmış olacak,
(2) Çağrıda celp ve sevk günü belirtilecek,
(3) 47 nci maddede sayılan cinsten (Hastalık, mevkufluk veya mahpusluk gibi) özürü
olmayacak,
(4) Birlikte sevkedilecekleri arkadaşlarının sevk gününe kadar gelmeyecek.
1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 47 nci maddesi gereğince; "...hastalık....., mevkufluk ....mahpusluk gibi...." sebeplerin mevcut olup olmadığı "...toplanma gününde...." zabıta amir ve komutanlarıyla askerlik şubesi başkanı ve görevlilerince araştırılır. Özürleri olmayanlar bakaya tanınarak, 89 ncu madde uyarınca askeri mahkemeye verilirler. 89 ncu maddedeki hükmün mefhumu muhalifinden, özrü olanların askeri mahkemeye verilmeyecekleri anlaşılmaktadır. Bu şekilde mahkemeye verilen yedek subay aday adayları, bakaya suçundan cezalarını gördükten, yani
yargılamaları kesin olarak sonuçlandıktan sonra, "....muayyen zamanlarda.....sevkedilirler".
89 ncu maddenin ikinci fıkrasındaki (BUNLARDAN) sözcüğü kapsamına, (47 nci maddede yazılı özürleri olmadığı halde, yapılan davete icabet etmeyen ve bu nedenle bakayadan askeri mahkemeye verilen yedek subay aday adaylarının) girdiği, 89 ncu maddenin açık ifadesinden kesin şekilde anlaşılmaktadır. Esasen, bakaya suçunu işlemeyen bir yedek subay aday adayının (Askeri Mahkemeye verilmesinden) ve (Cezasını gördükten sonra sevkedilmesinden) sözedilmesi mantıken ve hukuken mümkün değildir. Aksi düşünce, 89 ncu maddenin açık ifadesiyle, dolayısıyla kanun koyucunun iradesiyle çelişir. Bu yönden, bir yedek subay adayının celp bakayası suçunu işlemesi ayrı şey, işlediği işbu bakaya suçundan dolayı yargılanması kesin sona ermeden sevkedilememesi ve bundan sonra özürlü olması nedeniyle celp veya sevk bakayası suçunu işleyememesi ayrı şeydir. Bu bakımdan, daire kararlarında yer alan (uygulamada askerlik şubeleri ilk davete icabet etmeyen her yedek subay aday adayı hakkında suç dosyası hazırlıyarak askeri mahkemeye vermektedirler) biçimindeki görüş, 1111 sayılı kanunun 89 ncu maddesi hükmüne aykırıdır.
Diğer yönden; Askeri Ceza Kanunu'nun 63 ncü maddesinde, bakaya suçunun işlenme tarihi,
"....ilk kafilesi yollanmış bulunanlar....", "....yaşıtlarının yollanmalarından başlıyarak...." denilmek suretiyle, (sevk günü) olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 89 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında yedek subay adayları için "....muayyen zamanlarda .... sevkedilirler" denilmiştir. Bu hükümlere göre; suç tarihini, müteakip sevk tarihinden başlatmak gerekmektedir. Zira; ilk celp dönemi için geçerli özrü olan yedek subay aday adayının, celp bakayası suçu oluşmayacak, ancak; özrünün bittiği tarihi takip eden celp dönemi nedeniyle yapılan çağrının kapsamına, özürleri sona eren olarak gireceğinden, müteakip sevk tarihinden dehalet ettiği veya yakalandığı tarihe kadar, celp bakayası suçunu işlemiş olacaktır. Esasen; mütemadi suçlardan olan bakaya ve izin tecavüzü gibi suçlarda, özrün sona ermesini müteakip, suç işlenmeye başlanır, dehalet veya yakalanma ile sona erer.
Bakayanın mütemadi suç olduğu (7 gün içinde gelenler, 3 aydan sonra gelenler veya arananların) ayrı ayrı süreli hapis cezasıyla cezalandırılmalarına dair Askeri Ceza Kanunu'nun, yukarıda yazılı, 63 ncü maddesi metninden açıkca anlaşılmaktadır.
Ayrıca; As.C.K.nun 63 ncu maddesinde "Kabul edilecek bir özrü olmadan.
" ibaresi, bir özrün olup olmadığının, bu özrün geçerli sayılıp sayılmayacağının araştırılması gerektiğini kanıtlar.
Bu araştırmayı idarenin yapmasını engelleyen bir hüküm yoktur. Olamaz da. Zira, KABUL EDİLECEK BİR ÖZRÜN varlığı halinde kişinin suçsuz olduğunun kabulü ve suçsuz kimsenin de mahkemeye sevkedilmemesi, daha geniş anlamıyla adliyeye verilmemesi demektir. Nitekim, 1111 sayılı kanunun 47 ve 89 ncu maddeleri özrün idarece araştırılmasını amirdir. Bu yönden de, ilk davete icabet etmeyen bütün yedek subay aday adaylarının askeri mahkemeye verileceklerini kabul etmek yerinde değildir.
Öte yandan; Türk Silahlı Kuvvetler Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 79 ncu maddesinin 5 nci bendinin, 23 Kasım 1991 gün ve 21060 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan değişik şeklinde "yedek subay adaylarından sevklerinden önce veya sevkleri sırasında hastalananlar askerlik şubesince; varsa askeri hastaneye, yoksa askeri tabibe, askeri tabib de bulunmuyorsa resmi hastaneye, o da yoksa resmi görevli sivil tabibe sevk edilerek, usulüne uygun olarak alacakları raporlara göre işlem görürler. Ancak askerliğe elverişli olup olmama konusunda askeri hastane sağlık kurullarınca verilecek raporlara göre işlem yapılır." denilmiştir. Milli Savunma Bakanlığı Asker alma Dairesi Başkanlığının 18 Aralık 1991 gün ve ASAL.: 9061-45-91/Yd.Sb.S.Özl.İşl.Ert.Ks.sayılı emrinde sözkonusu değişikliğe değinilerek, Milli Savunma Bakanlığı Asker alma Dairesi Başkanlığının 18 Ocak 1990 gün ve ASAL.: 9061-4-90/Yd.Sb.S.Özl.İşl.Ks.(4) sayılı emrinin iptal edileceği belirtilmiş ve "....3.Bundan böyle sözkonusu yükümlülerden sevkleri sırasında veya sevklerinden önce.... e. Test ve mülakat günlerini kapsayacak şekilde....rapor alanlar, o celp döneminde sevk edilmeyecek ve bakayadan dolayı askeri mahkemeye verilmeyeceklerdir. Rapor bitim tarihini takip eden ilk celp döneminde sevk edileceklerdir. 4. Askerlik şubelerine başvurmadan veya askerlik şubelerince sevk edildiği halde, askerlik şubesinin sevk ettiği makamın dışında....sağlık kurumlarının herhangi birinden,....alınan raporlar, geçerli mazeret kabul edildiğinden, bu raporlar kabul edilecek ve yükümlüler bakaya işlemine tabi tutulmayacaklardır. Ancak; özel muayenehane veya kliniklerden alınan raporların, yukarıda belirtilen makamlarca onaylatılması hususunda yükümlülere telkinde bulunulacak, onaylandığı takdirde bu raporlarda kabul edilecek, aksi takdirde yükümlüler bakaya suçundan mahkemeye verilecektir. 5.Bakaya olarak aranan yükümlülerden ele geçenlere veya kendiliğinden gelenlere yapılacak işlemler: a.Sevke tabi olduğu celp dönemine ait usulüne uygun olarak rapor alan ve rapor bitim tarihinden sonraki ilk celp döneminin sevk tarihinden 15 gün (dahil) öncesine kadar ele geçen veya kendiliğinden gelenlerin raporları kabul edilecek ve o celp döneminde sevk edileceklerdir. b.Sevke tabi oldukları celp dönemine ait rapor alanlardan; bu raporlarını, bir sonraki celp döneminin sevk tarihine 15 gün (hariç) ve daha az bir süre kaldığında ibraz edenler ise, o celp döneminde sevke tabi tutulmayıp, bakayadan askeri mahkemeye verileceklerdir" denilmiştir. İş bu emrin Şubat 1992 celbinden itibaren uygulanacağı ve Aralık 1991 (dahil) ve daha önceki celp dönemleri için 18 Ocak 1990 günlü emre göre işlem yapılacağı Milli Savunma Bakanlığının 8 Ocak 1992 gün ve ASAL.: 9061-45-92/Yd.Sb.S.Özl.İşl.Ert.Ks.sayılı emriyle askerlik şubelerine duyurulmuştur. 18 Ocak 1991 tarihli iş bu yeni emirden anlaşılacağı üzere; Daire ilamlarındaki görüşün dayanaklarından birisi olan ve yukarıda A.l.b.(8)'de yer alan 18.1.1990 tarihli emir, Şubat 1992 döneminden itibaren uygulanmayacak, Aralık 1991 (dahil) ve daha önceki celp dönemleri için uygulanacaktır. Şubat 1992'den itibaren uygulanacak olan yeni emirde, sevke tabi oldukları celp dönemi için rapor alan yükümlülerden, raporun bittiği tarihi takip eden sevk dönemi tarihinden 15 gün öncesine kadar raporlarını ibraz edenlerin, bakayadan askeri mahkemeye verilmeyecekleri, buna karşılık; müteakip sevk dönemine 15 günden az bir zaman kala raporlarını ibraz edenlerin bakayadan askeri mahkemeye verilecekleri, dolayısıyle bakaya sayılacakları belirtilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere; Yaşıtlarının veya birlikte işleme tabi arkadaşlarının celp ve sevk edileceği ilk dönem için, hastalık raporu veya benzeri şekilde geçerli özrü bulunan bir yedek subay aday adayının, müteakip dönemler için yapılan çağrılarda yer alan "Özrü sona erenlerden" olduğu, ilk dönem için aldığı hastalık raporunun aylar ve yıllarca askere gitmemesini sağlayamayacağı, mutemadi suçlarda, normal olarak, özrün bitmesinden sonra suçun işlenmeye başlayacağı veya işlenmeye devam edeceği, ancak; yedek subay aday adaylarının belirli zamanlarda sevk edileceklerine dair, 89 ncu maddedeki amir hüküm karşısında, celp bakayası suçunun müteakip sevk tarihinden itibaren işlenmeye başlayacağının kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
SONUÇ: Yukardaki nedenlerle;
Söz konusu içtihat aykırılığının; askerliğine karar aldırmış bulunan yedek subay aday adaylarının, kendilerine duyurulan sevk gününde gelmeyip, müteakip sevk dönemlerinden birinde başvurmaları ve ilk sevk dönemi için özürlerini belgeleyen tabip raporu ibraz etmelerine karşılık, sonraki dönemler için herhangi bir rapor veya benzeri özürleri olmaması halinde, sonraki sevk dönemleri için bakaya durumuna düşmüş sayılacaklarına, dolayısıyla bakaya suçundan tecziye edileceklerine şeklinde ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 18.10.1990 gün ve 1990/109-108, 8.11.1990 gün ve 1990/150-131, 21.3.1991 gün ve 1991/79-63, 9.5.1991 gün ve 1991/87-84, 9.5.1991 gün ve 1991/94-87, 17.10.1991 gün ve 1991/132-125 sayılı kararlarında yer alan görüşler doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE, 20 Mart 1992 günü OYÇOKLUĞUYLA (20/19) karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ: İçtihadı Birleştirme konusu ile ilgili bulunan;
-1111 Sayılı Askerlik Kanununun 47 ve 89. maddeleri,
-MSB.lığı Askeralma Sürekli Yönergesi (305/7-A)nın 10 ve 12. Maddeleri,
-MSB.lığının 3.1.1990gün ve MİY.:0916-907-90/ASAL.D.YD.ŞB.CST.KS. (5/6) sayılı celp emrinin EK-B maddesinin 8/b-c mad. ve fıkraları,
-TSK.nın ihtiyaç Duyduğu Yedek Subay Adaylarının Seçimine İlişkin Şekil ve Esaslar İle
Celp Usulleri Hakkındaki Yönetmeliğin 9/2, 3.madde ve fıkraları,
-TSK.nın Sağlık Muayene Yönergesinin (160/1) değişik 12/b maddesi,
Hükümleri muvacehesinde ve MSB. lığı ASAL.D.Bşk.lığının yerleşik uygulamaları doğrultusunda; yedek subay aday adaylarının sevke tabi tutuldukları dönem için mazeret beyan etmeleri ve bu mazeretlerini tevsik etmeleri halinde, o dönem için müsnet suçtan haklarında, yapılan soruşturma ya da açılan kamu davası sonuçlanmadan askere sevklerinin mümkün bulunmaması,ancak tabi tutuldukları dönem için haklarında verilen ve kesinleşen yargı kararını öğrendikten sonra askere celplerinin mümkün bulunması nedenleriyle, Bakaya durumuna düşen yedek subay aday adaylarının o dönem için müsnet suçtan haklarında yapılan soruşturma ya da açılan kamu davası sonuçlanmadan, resen, mazeretlerinin sona erdiği tarih itibariyle bir sonraki celp ve sevk döneminde askere sevklerinin mümkün olacağı yolundaki Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.3.1992 gün ve 1992/3-1 E. ve K. sayılı kararına esas olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
MUHALEFET ŞERHİ: İçtihatların Birleştirilmesine gidilme nedeni, askerliğine karar alınmış yedek subay aday adaylarının, kendilerine duyurulan sevk gününde mazeretleri sebebiyle gelememeleri ve ancak müteakip sevk dönemine de icabet etmemeleri halinde, bir sonraki celp dönemleri bakımından bakaya durumuna düşüp düşmiyecekleri konusundaki farklı içtihatları birleştirmektir.
Konunun sağlıklı olarak çözümlenmesi, bakaya suçunun niteliğinin ve bakayalarla ilgili olarak mevzuatta yer alan hükümlerin ortaya konmasına ve doğru yorumlanmasına bağlıdır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 12.maddesinde; bakayalık, son yoklamada bulunarak asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmiyenlere ve gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin, toplandıkları yerlerden ve yollardan savuşma şeklinde tanımlanmıştır.
Askeri Ceza Kanununun 63. maddesinde de, kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar........ın bakaya oldukları gösterilmiştir.
O halde her iki kanun maddeleri birlikte değerlendirildiğinde emsali sevk edilmiş olmasına ve kendisine de duyuru yapılmasına rağmen çağrıya mazereti olmadığı halde uymayan kimse bakaya suçunu işlemiş olacaktır.
Yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında kabul edildiği üzere bakayalık, mütemadi bir suçtur. Celbe icabet etmemekle başlar, kendiliğinden gelme veya yakalanma ile nihayete erer.
Yedek Subay adayları için her celp ayrı bir dönem oluşturduğundan, aksine kanun hükmü bulunmadığı sürece, doğal olarak bir celp döneminde mazereti bulunmanın müteakip celp döneminde mazereti devam etmemekte ise, gelmesi, sevkini yaptırması gerekir.
Ne var ki, Askerlik Kanununun 89. maddesinde Numaralı ve numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevkedilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevkedilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askeri mahkemelere verilirler ve elde edilenler HEMEN SEVKOLUNURLAR.
Bunlardan yedek subay yetişme şartlarını haiz olanlar, CEZALARINI GÖRDÜKTEN SONRA MUAYYEN ZAMANLARDA hazırlık kıtasına veya yedek subay okuluna sevkedilirler kuralı yer almaktadır.
Bu kurala açıklık getirecek nitelikteki Askerlik Kanununun 47. maddesinde de, hastalık, mevkufluk veya mahpusluk gibi sebeplerden ötürü gelmediği anlaşılanların mazur görülebilecekleri
belirtildikten sonra aynı maddenin 2.fıkrasında .....HEYETÇE YOKLAMA SIRASINDA ANLAŞILAN SEBEPLERDEN BAŞKA SONRA GÖSTERİLECEK SEBEPLER TANINMAZ kuralına yer verilmektedir.
Bütün bu kuralların birlikte değerlendirilmesinden, er olarak sevkedilecekler ele geçer geçmez sevkedilirken, yedek subay aday adayları cezalarını gördükten sonra sevkedilebilirler.
Hastalık, mevkufluk, mahpusluk gibi mazereti bulunmadığı son yoklama sırasında anlaşılan mükellefler bakaya tanınarak, bakaya defterine geçirilerek bakaya işlemi görürler. Son yoklamadan sonra gösterilen mazeretler ise heyetçe tanınmıyarak mükellef gene bakaya defterine geçirilir.
O halde, Askerlik Kanununun 89. ve 47. maddelerinin doğal seyri değiştirdiği yedek subay adaylarını er adaylarından ayırdığı, son yoklamadan sonra belirlenen mazeretlerin heyetçe değerlendirilemiyeceği ve bu mükelleflerin yargılanmadan sevkedilemiyecekleri anlaşılmaktadır. 89. maddede geçen Cezalarını çekmeden deyiminin, Yargılanmadan anlamına geldiği ortadadır. Çünkü, kanun koyucunun, bir takım mükellefleri, yargılanmadan suçlu durumuna düşürmeyi amaçladığını kabul etmek mümkün olmadığı gibi, mükellefin yargılandıktan sonra statüsü değişebileceğinden bir başka anlatımla mahkum olanın er olarak sevki sözkonusu olabileceğinden, sevki, yargılamanın sonuna bırakmanın anlamlı bir nedeni de bulunmaktadır. Nitekim 3 Ekim 1984 tarih ve 18534 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan TSK. nin ihtiyaç duyduğu Yedek Subay Adaylarının Seçimine İlişkin Şekil ve Esaslar İle Celp Usulleri Hakkında Yönetmeliğin 9/2. maddesinde, test ve mülakat merkezine zamanında katılmıyarak bakaya kalan yüksek öğrenim kurumu mezunlarının şubelerine iade edilecekleri ve Askerlik Şubelerince haklarında bakaya işlemi yapılarak MAHKEMEYE SEVKEDİLECEKLERİ BU SUÇTAN BERAET EDENLERİN müteakip ilk yedek subay celbinde yeniden test ve mülakat merkezine sevkedilecekleri belirtilmekte 3. fıkrada da, Bu suçtan hüküm giyenler ise; makbul bir özürü olmaksızın seçime katılmamış kabul edilerek, Kuvvet Komutanlıklarınca önceden belirtilen eğitim merkezlerine ER OLARAK sevkedilirler denmektedir.
Gene Kanunkoyucunun Askerlik Kanununun 89. ve 47. maddelerindeki iradesine paralel olarak MSB. Askeralma Sürekli Yönergesinin (1305-)/A) 10. maddesinde de Bakaya kalan yükümlülere suç evrakı düzenlenerek askerlik şubesinin bağlı bulunduğu amirliğe gönderilir. MAHKEME NETİCELENİNCEYE KADAR YÜKÜMLÜ SEVK EDİLMEZ kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan asker almaya ve sevke Askerlik Kanunu ile yetkili kılınan merci Milli Savunma Bakanlığıdır. Söz konusu Bakanlık, Kanunkoyucunun yukarıda açıklamaya çalıştığımız iradesi doğrultusunda bakaya kalan Yedek Subay Adaylarının askere sevk edilmemelerini, yargılanmaları sonuçlandıktan sonra sevk edilmelerini emretmekte iken (Örnek 3 Ocak 1990 tarih ve MİY.:0916-90/ASAL.D.Yd.Sb.Ş.(ST KS./5/6 ) sayılı 1990 yılı Celp Emri) Yargı kararı ile idarenin yerine geçilerek, Yd.Sb.adaylarını sevke tabi olduğu görüşüyle mahkumiyetlerine gitmek kanuna aykırıdır. Yd.Sb.adaylarının yargılanmaları sonuçlanmadıkça askere sevkleri mümkün değildir.
Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy