(1600 S. K. m. 30)
Müteaddit ırza tasaddi suçlarından sanık Em.Hv.Tbp.Yb.A.C. müdafii avukat Savaş ÖZDAĞ'ın 4.4.1994 günlü bir dilekçe ve ekleriyle Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurarak Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.11.1992 gün ve 1992/129-127 ile 13.12.1984 gün ve 1984/262-254 sayılı kararları arasındaki İçtihat aykırılığının giderilmesini ve İçtihadın 1984/262-254 sayılı Daireler Kurulu kararı doğrultusunda birleştirilmesini talep ettiği görüldü.
Yapılan incelemede:
1. Sanığın iki ayrı ırza tasaddi suçundan dolayı 1 nci Taktik Hv.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.3.1992 gün ve 1992/59-61 sayılı kararı ile, As.C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle TCK.nun 416/2 ve 59 ncu maddelerinin 2 defa tatbiki suretiyle neticeten 4 yıl 12 ay hapis cezasıyla tecziyesine, As.C.K.nun 32/A-I maddesi gereğince iki kez ordudan ihracına karar verildiği, mahkumiyet hükümlerinin Askeri Savcı tarafından (delil yetersizliğinden) ve sanık vekili tarafından(suç oluşmadığında)beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle sanık lehine temyiz edildiği,
2. Askeri Yargıtay Başsavcılığının 28.4.1992 gün ve 1992/1125 sayılı tebliğnamesinde her iki eylemle ilgili sanık lehine ve aleyhine toplam 18 hususun aydınlığa kavuşabilmesi için, 6 noktadan hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasının istendiği,
3. Askeri Yargıtay 1.Dairesinin 6.5.1992 gün ve 1992/223-220 sayılı ilamıyla delil yetersizliğinden hükmün bozulmasına oyçokluğuyla (2/3) karar verildiği,
4. Bozma üzerine Askeri Mahkemece 30.6.1992 gün ve 1992/387-226 sayılı kararla her iki suçtan delil yetersizliğinden dolayı beraet kararı verildiği,
5. Her iki beraet kararının komutan ve askeri savcı tarafından yüklenen suçların sübut bulunduğundan bahisle sanık aleyhine temyiz edildiği,
6. Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.9.1992 tarih ve 2164 sayılı tebliğnamesinde, 1992/1125 sayılı tebliğnamede belirtilen noksan soruşturmalar nedeniyle hükmün bozulmasının istendiği,
7. Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 30.9.1992 gün 1992/413-410 sayılı ilamıyla her iki beraet hükmünün oyçokluğuyla (1 Üye muhalif) onanmasına karar verildiği,
8. Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.10.1992 gün 1992/2164-65 sayılı itiraz tebliğnamesiyle "1992/1125 no.lu tebliğnamedeki gerekçeler müvacehesinde saptanan noksan soruşturmalar nedeniyle 1 inci Dairenin onama kararının kaldırılarak askeri mahkeme hükmünün bozulmasına" karar verilmesinin istendiği,
9. İtiraz üzerine konuyu inceleyen Daireler Kurulu 12.11.1992 gün ve 1992/129-127 sayılı kararıyla: a. Başsavcılığın yerinde görülmeyen noksan soruşturmaya ilişkin itirazının oybirliğiyle reddine, b. İtiraza atfen ve re'sen esasın incelenmesine geçilerek, 1 nci Dairenin 1992/413-410 sayılı onama kararının kaldırılarak, 353 sayılı kanunun 221 nci maddesi gereğince 2 ayrı ırza tasaddi suçundan sübut bulduğundan bahisle Askeri Mahkeme hükmünün esastan BOZULMASINA oyçokluğuyla (1 Üye Muhalif) karar verildiği,
10. Askeri Mahkemece yeni araştırmalara girildikten sonra tanık hakkında iki defa sarkıntılık suçu işlediğinden dolayı As. C.K.nun 152 nci maddesi aracılığıyla TCK. nun 421, 59 ncu maddeleri gereğince mahkumiyet kararları verildiği, hükmün komutan, askeri savcı ve sanık mudafii tarafından temyizi üzerine Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 22.9.1993 gün ve 1993/368-364 sayılı ilamıyla Daireler Kurulu kararına direnilemeyeceğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verildiği,
11. Sanık hakkında bu bozma üzerine yapılan yargılama sonunda her iki ırza tasaddi suçundan beraatına karar verildiği, beraat kararlarının komutan ve askeri savcı tarafından yüklenen suçların sukut bulduğundan bahisle sanık aleyhine temyiz edildiği,
12. Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 19.1.1994 gün ve 1994/43-40 sayılı ilamıyla, Askeri Mahkemenin Daireler Kurulunun bozma kararına uyma zorunluluğu bulunduğundan bahisle hükmün bozulmasına oyçokluğuyla (2/3) karar verildiği,
13. Bu son kararı müteakip, sanık müdafii Av. Savaş ÖZDAĞ İçtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesinden bahisle Askeri Yargıtay Başkanlığına verdiği 4.4.1994 tarihli dilekçesinde "Askeri Yargıtay Başsavcılığı, daire kararına noksan tahkikat bulunduğu, soruşturma ikmal olunmadan mevcut dosya kapsamıyla hüküm verilemeyeceği görüşü ile itiraz eder. Dosya Daireler Kuruluna gider. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu oybirliğiyle Başsavcılığın itirazının yersiz olduğuna ve eksik soruşturma bulunmadığına karar verir. Bu noktada görevi ve yetkisi sona erdiği halde Daireler Kurulu re'sen esasın incelenmesine geçildiğini belirtir ve mevcut delillerle beraat değil, mahkumiyet kararı verilmesi gerekir diyerek, dairenin onama kararını kaldırır, esastan bozmaya karar verir. Daireler Kurulunun bu kararı hukuken maluldür. Zira Daireler Kurulu, başsavcılığın itirazında belirttiği hususlarla bağlı olduğu halde, re'sen itiraznamenin dışına çıkarak incelemeye girmiştir. Oysa 353 sayılı yasanın 224 ncü maddesinde düzenlenen itiraz; Daire kararlarına karşı yalnızca Başsavcının istifade edebileceği istisnai nitelikte olağanüstü bir kanun yolu olduğu için, olağan kanun yolu olan temyizden farklı olarak Başsavcılık itirazında Daireler Kurulunun, incelemesi tebliğname ile sınırlıdır (CGK 4.4.1938-257/160). Bir başka deyişle, 353 sayılı yasanın 213 ve 222 nci maddelerindeki temyiz incelemesinin isteğe bağlı olmaması, merciin re'sen bozma sebeplerini araştırabilme ilkesi; müelliflerce ifade edildiği üzere, Başsavcılık itirazının genel kanun yollarına bir istisna niteliği taşıması sebebiyle bu kanun yolunda uygulanamaz ( EK-2 Doktrin yazıları, EK-3 Prof. Dr. Faruk EREM'in dosya hakkındaki yazılı mütalaası). Öte yandan Askeri Yargıtay Daireler Kurulu yakın tarihli bir İçtihadında (13.12.1984 gün, E.262, K.254 Ask. Y.Drl.Krl.) Savcılık tarafından sanık aleyhine kanun yoluna başvurulduğunda, savcının tebliğnamesinde yer almayan bir sebepten dolayı Askeri Yargıtay'ca verilecek bir bozma kararının sanık aleyhine olamayacağını ilmi gerekçelerle ortaya koymuş bulunmaktadır. Anılan İçtihatta 353 sayılı yasa ile 1412 sayılı CMUK. daki konu ile ilgili hükümlerin paralel nitelikte olduğu, aynı amacı taşıdıkları ve aynı hukuki menfaati korudukları vurgulandıktan sonra (bu itibarla yukarıda sözü edilen Başsavcılık itirazında incelemenin tebliğnameyle sınırlı olacağına ilişkin CGK. İçtihadı emsal olmanın ötesinde bağlayıcı niteliktedir.) kanun koyucunun ancak kanun yararına ve sanık lehine sonuç doğurmak üzere tebliğnamedeki sebebe bağlı kalınması kuralından ayrıldığı, hal böyle olunca aleyhe kanun yoluna başvurma yetkisini haiz kişilerin layihasında, tebliğnamesinde konu edilmeyen hususlarından dolayı hükmün bozulmasının sanık aleyhine netice doğurması halinin, kanunkoyucunun amacına ters düşeceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun müvekkilim ile ilgili bozma kararı, kendi içtihadı ile de açıkça çelişmektedir. Daireler Kurulunun bu kararı müvekkilim ile ilgili halen devam eden davada (Daireler Kurulunun bozmasına uyan Mahkeme, yeni birtakım soruşturma işlemlerine giriştikten sonra beraat gerekçeleri taşıyan bir kararla suçun niteliğini bu sefer sarkıntılık olarak değerlendirmiş, ancak bu karar Askeri Yargıtay 1 nci Dairesince, Daireler Kurulunun kararının bağlayıcı olduğu, yerel mahkemece uyulması gerektiği belirtilerek bozulmuş, yeniden yapılan yargılama sonunda bu kez de beraat kararı verilmiştir. Daire, beraat kararını da, Daireler Kurulu kararının hem daireyi hem de yerel mahkemeyi bağladığı, yerel mahkemenin bu karara uymaktan kaçınmasının kanuna ve yerleşik İçtihatlara aykırı olduğunu ileri sürerek bozmuştur.) uyulması zorunlu, bağlayıcı, kesin bir hüküm gibi telakki olunduğu, kurul kararının taşıdığı sakatlık, hukuka aykırılık, mahkeme ve daire tarafından aşılamadığı için, Askeri Yargıtay Kanunun 30, 31 ve 32 nci maddeleri çerçevesinde tevhid-i İçtihat yoluna gidilerek bu çelişkinin izale edilmesini, hukuka aykırılığın düzeltilmesini isteme zarureti doğmuştur. Arz edilen nedenlerle; muhterem Askeri Yargıtay Başkanlığının dilekçemizi, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kuruluna havale etmesini, muhterem kurulun da hukuk ve adalet adına yaptığımız bu müracaatı kabul ederek, Daireler Kurulunun İçtihatları arasındaki çelişkiyi gidermesini, ilmi ve hukuki vuzuha kavuşturmasını, Başsavcılık itirazındaki incelemenin tebliğnameyle sınırlı olduğunu, Daireler Kurulunun Başsavcılık itirazını kabul ederse ancak Daire kararını ıslah edebileceğini, reddederse itiraz edilmemiş olsaydı, ne yapılacak idiyse aynı işlemlere devam olunması gerektiğini belirlenmesini bilvekale dilerim " demiştir.
14. Sanık Müdafiinin İçtihadı Birleştirmeye konu yapılmasını istediği 12.12.1984 gün ve 1984/262-254 sayılı kararının noksan soruşturmayla ilgili olmayıp esastan bozmayla ilgili bulunduğu ve şu seyri takip ettiği
a. 1984/262-254 sayılı Daireler Kurulu kararına konu olan davadaki sanığın Sıkıyönetim Askeri Mahkemesince TCK. nun 169, 59 ncu maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay ağır hapis cezasına mahkum edildiği, mahkumiyet kararının sanık ve vekili tarafından noksan soruşturmadan bozma istemiyle Askeri Savcı tarafından da TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmasının yerinde olmadığından bahisle ve sanık aleyhine temyiz edildiği, Başsavcılık tebliğnamesinde mahkumiyet hükmünün onanmasının istendiği, Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 30.11.1983 gün ve 1983/406-624 sayılı ilamıyla Askeri Savcının TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmasına yönelik temyiz itirazının REDDİNE, eylemin TCK. nun 168/2 nci maddesine gireceğine ve bu nedenle hükmün Bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine Sıkıyönetim Askeri Mahkemesince sanığın TCK. nun 168/2, 59 ncu maddeleri gereğince 5 yıl 6 ay 20 gün ağır hapis cezasıyla tecziyesine karar verildiği, bu mahkumiyet kararının sanık ve vekili tarafından suçun oluşmadığından bahisle temyiz edildiği, Başsavcılıkça ikinci mahkumiyet kararının onanmasının istendiği ve 5 nci Daire ilamıyla işbu hükmün ONANDIĞI,
b. Sözkonusu onama kararına karşı Başsavcılıkça müktesep hak kuralının ihlal edildiğinden bahisle Askeri Yargıtay 5 nci Daire ilamının düzeltilmesinin istendiği, bu istem üzerine 5 nci Dairece TCK. nun 169, 59 ncu maddeleriyle kurulan ilk hükümde TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanması nedeniyle Askeri Savcı tarafından aleyhe temyiz yoluna başvurulmuş olduğundan cezada müktesep haktan söz edilemeyeceği ve bu nedenlerle karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği, Başsavcılıkça karar düzeltme isteminin reddine dair Askeri Yargıtay 5 nci Daire ilamına müktesep hak kuralının ihlal edildiğinden bahisle itiraz edildiği,
c. Başsavcılık itirazı üzerine, Daireler Kurulunun 1984/262/254 sayılı kararıyla "...Askeri Savcının aleyhe temyiz konusu dışında re'sen yapılan bozmaya uyulması halinde yeniden verilen hükümde, evvelki hükümde yazılı olan cezadan fazla ceza verilmesi kanuna aykırıdır... evvelki hükümdeki cezadan daha ağır bir ceza takdiri 353 sayılı kanunun 227 nci maddesinin sözüne ve özüne aykırıdır" denilmek suretiyle itirazın kabul edildiği ve yerel mahkeme hükmünün itiraz doğrultusunda düzeltilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle; Başvurunun İçtihatların birleştirilmesi şartlarının mevcut olup olmadığının görüşülmesine gerek olmadan oylanıp oylanmayacağı görüşülmüş ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay K. 31 nci maddesi gereğince görüşülmesine gerek olmadan oylanması oyçokluğuyla (Muhalif Üyeler: 3.D.Bşk.E. ESEROL, 2.D.Bşk.M. SÖNMEZ,1.D.Üyesi E.BAŞEREN, 3.D.Üyesi M.SAVAŞAN, 4.D.Üyesi Dr.Ö. AYHAN, 4.D.Üyesi İ.Zeki ÇAĞATAY) kabul edilmiştir. Yukarıda görüldüğü üzere, her iki Daireler Kurulu kararının konuları ve sonuçları farklıdır.
992/129-127 sayılı Daireler Kurulu kararına aykırı başkaca bir Daireler Kurulu veya Daireler kararına da rastlanmamıştır. Bu nedenler 1600 sayılı kanunun 30 ncu maddesinde belirtilen İçtihadı Birleştirme yoluna gidilmesiyle ilgili yasal şartların oluşmadığı görüşüyle anılan kararlar arasında içtihat aykırılığı bulunmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir.
KARAR: Müteaddit ırza tasaddi suçlarından sanık Hv.Tbp.Yb.A.C.Müdafi Av. Savaş ÖZDAĞ tarafından var olduğu iddia olunan, Daireler Kurulunun 13.12.1984 gün ve 1984/262-254 ile 12.11.1992 gün ve 1992/129-127 sayılı İçtihatları arasında İçtihat aykırılığı bulunmadığına 13 Mayıs 1994 günü oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy