(353 S. K. m. 136)
9 ncu Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi Kıdemli Hâkimi, Hâkim Binbaşı Yücel AK,353 Sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin son fıkrasında geçen "Bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında toplanan delillere göre mahkumiyet dışında" ifadesinde yer alan "Bulunamama şartının gerçekleşebilmesi için sanığın öncelikle aranması ve tüm aramalara rağmen bulunamamış olması gerektiği" görüşüne dayanan As. Yrg.5.Dairesinin 4.5.1994 Tarih ve 1994/209-209 Sayılı, Daireler Kurulunun 29.9.1994 Tarih ve 1994/104-102 Sayılı, 3 ncü Dairesinin 27.9.1994 tarih ve 1994/450-447 Sayılı, Daireler Kurulunun 1.12.94 Tarih ve 1994/126-124 Sayılı ve 3 ncü Dairesinin 14.6.1994 Tarih ve 1994/305-304 Sayılı kararları ile "bulunamamanın her ne sebeple olursa olsun duruşmada bulunmamayı kapsadığı, sanığın aramasının gerekmediği görüşüne dayanan Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.2.1995 Tarih ve 1995/11-11 Sayılı Kararı arasında görüş ayrılığı olduğunu belirterek söz konusu aykırılık nedeniyle As. Yrg. Kanunun 30 ncu maddesi uyarınca İçtihatları Birleştirme yoluna gidilmesinin şartları oluştuğundan, aynı kanunun 31 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurmuştur.
Söz konusu başvuru üzerine,9 Haziran 1995 Tarihinde Saat 09.30'da toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda sözcü üye tarafından hazırlanan 22.05.1995 tarihli raporun konu, başvuru ve usul bölümü okunmuş ve öncelikle Askeri Yargıtay Kanunun 30 ncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca içtihatları birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususu usul yönünden tartışılmıştır.
USUL BAKIMINDAN YAPILAN İNCELEME: Aralarında içtihat aykırılığı olduğu belirtilen Askeri Yargıtay Daire ilamları ile Daireler Kurulu kararlarındaki görüşler şöyledir.
A. ASKERİ YARGITAY DAİRE İLAMLARI: 1.Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 4.5.1994 Tarihli ve 1994/209-209 Sayılı ilamının konusu olayda; bakaya suçundan Sanık Yd.Sb.Adayı A.T.hakkında açılan kamu davası üzerine, 9.P.Tüm.K.As.Mahkemesince "Sanığın bulunup bulunamayacağı belli olmadan suç kastı bulunmadığından beraatına..." karar verilmiş, beraat kararı As. Savcı tarafından "....sanığın sorgusunun yapılması için talimat yazılıp, bulunamadığı takdirde toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği" görüşüyle temyiz edilmiş,
Askeri Yargıtay Başsavcılığı Tebliğnamesinde "..11.08.1983 tarih ve 2875 Sayılı Yasa ile 136.Madde sonuna eklenen ek fıkra hükmü, sorgusu yapılmayan sanık hakkında toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığında,sanığın sorgusu yapılmasa bile davanın gıyabında bitirilebileceğini, bulunamaması şartına bağlandığından, dosyada mevcut adresine tebligat çıkartılıp hakkındaki davadan haberdar edilmeyen, keza sorgusunun tespiti için talimat yazılmayan sanık hakkında anılan yasa maddesi hükmüne dayanılarak hüküm kurulması (beraet hükmü olsa bile) usul ve yasaya aykırı görüldüğünden beraat kararının usulden bozulması..." istenilmiş, 5.D.ce ".... sorgusunun yapılması için talimat yazılmadan, bulunup bulunamayacağı belli olmadan, suç kastı bulunmadığından (Sanığın) beraatına hükmedilmesi kanuna (353 S.K.m 136/son) aykırı bulunmuştur. 353 Sayılı Kanunda bu açık hükmün (m.136/son) varlığına rağmen CMUK.223 ncu maddesini uygulamak mümkün değildir... Askeri Savcının temyiz itirazı yerinde görülerek hükmün usul yönünden 353 Sayılı Kanunun 221/1 maddesi uyarınca BOZULMASINA, tebliğnameye uygun olarak....oybirliği ile ..." karar verilmiştir.
2. Askeri Yargıtay 3 ncu Dairesinin 27.9.1994 Tarihli ve 1994/450-447 Sayılı ilamının konusunu teşkil eden olayda; izin tecavüzü suçundan sanık Er R.Ü.hakkında açılan kamu davası üzerine, 9.P.Tüm.K.As.Mahkemesince, sanığın sorgusu tespit edilmeden, yüklenen suçun 477 Sayılı Kanunun 50/B maddesinde yazılı kısa süreli izin tecavüzü suçu olduğu kabul edilerek, bu suça ait davaya bakmaya Disiplin Mahkemesinin görevli bulunduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği, hükmün, sanığın sorgusu yapılmadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğundan bahisle, askeri savcı tarafından temyiz edildiği, Başsavcılığın 19.9.1994 gün ve 1994/2077 sayılı Tebliğnamesinde "...353 Sayılı Yasanın 136.maddesinin sonuna eklenen fıkra hükmü, sorgusu yapılmayan sanık hakkında toplanan delillere göre mahkumiyet dışında karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığında, sanığın sorgusu yapılmasa bile davanın gıyabında bitirebileceğini, bulunmaması şartına bağlandığından ,birliğinden duruşmaya celple davadan haberdar edilmeyen, keza sorgusu tespit edilmeyen sanık hakkında anılan yasa maddesine dayanılarak, hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." denilerek bozma isteminde bulunulduğu, 3.D.ce "....353 Sayılı Kanunun 2875 sayılı Yasa ile değişik 136 ncı maddesinin ek son fıkrası uyarınca, bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında, toplanan delillere göre, mahkumiyet dışında başka bir karar verilmesi kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmadan, davanın, yokluğunda bitirilmesine olanak tanınmaktadır. Ancak; sözkonusu yasa hükmünün uygulanabilmesi için, öncelikle diğer koşullarla birlikte, sanığın bulunamaması koşulunun da yerine getirilmesi öngörülmektedir. (Bulunamama) keyfiyetinin ise, sanığın ifadesinin tespiti için tüm aramalara rağmen ele geçirilememiş oluşuyla gerçekleşeceği kuşkusuzdur. Dava konusu olayda ise,mahal mahkemesince yapılan tensipde dahi sanık kıt'asından duruşmaya celp edilmemiş, buna lüzum dahi görülmeyerek aynı celse gıyap kararı alınıp, akabinde görevsizlik kararı verilmiştir. Böylece yasada öngörülen (sanığın bulunamaması) koşulu gerçekleşmeden hükme varılmıştır. Bu itibarla söz konusu durumun 353 sayılı kanunun 2875 sayılı yasa ile değişik 136 ncı maddesinin ek son fıkrasına aykırılık teşkil ettiği sonuç ve kanaatına varılarak" hükmün bu nedenle BOZULMASINA karar verilmiştir.
3.Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 14.6.1994 tarihli ve 1994/305-304 sayılı ilamının konusu olan olayda; emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık P.Çvş. A.D. hakkında açılan kamu davası üzerine, 9.P.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesince "......sanığın sorgusu tesbit edilmeden, müsnet suçun 477 sayılı kanunun 47 nci maddeleri kapsamında bulunduğu kabul edilerek...." görevsizlik kararı verilmiş, karar sanık tarafından temyiz edilmiş, 1994/427 sayılı tebliğnamede".....mahal mahkemesince sanığın Yüzbaşıya karşı işlediği eylemlerinin üste saygısızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hakkında müsnet suçtan görevsizlik kararı verilmiş ise de, mahkeme sanığın sorgusunu yapmadan duruşma yapmış ve gıyapta bu kararını vermiştir. 353 sayılı yasa 133/1 göre 147 nci maddenin ikinci fıkrası hükmü saklı kalmak kaydı ile (askeri mahkemeye gelmiyen sanık hakkında duruşma yapılamıyacağı) emredici kuralını getirmiştir. Yine 353 sayılı yasa 136 nci maddesinin 2875 sayılı yasa ile değişik ek son fıkrası (Bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılmayan sanık hakkında, toplanan delillere göre, mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir.)denmektedir. Olayımızda, mahkeme sanığın sorgusunu yapmadan duruşmasını yapmış ve görevsizlik kararı vermiştir.Mahkeme sanığın sorgusu için birliğine bir defa yazı yazmış ve gelen dizi 16 daki cevabı yazıda sanığın görevde olduğu belirtilmiştir. Başkaca sanık, duruşması yapılmak üzere aranmamıştır. Bu sebeple 353 sayılı yasa 136 ncı maddesinin 2875 sayılı yasa ile değişik ek son fıkrasında öngörülen (sanığın bulunmaması) şartı gerçekleşmemiş olduğundan, mahkemenin bu şart varmış gibi sanığın sorgusunu yapmadan duruşmayı yapıp gıyapta görevsizlik kararı vermiş olması usule muhalefet teşkil ettiği anlaşılmakla, kararın sanığın temyizine atfen usulden BOZULMASINA...." karar verilmesi istenilmiş, 3 ncü Dairece ".....Sarıkamış, 9 ncu P.Tüm.K.lığında görevli Kur.Yüzbaşı N.Ü.'nun olay günü (31.1.1994) müsvedde halinde hazırladığı emir taslağını, Tümen yazıcılarının bulunduğu odaya girerek, yazıcı olarak görev yapan Çvş.A.D.'tan yazmasını istediği, ancak sanığın, değişik bahanelerle söz konusu göreve ilişkin emri yerine getirmediği, böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılmış, mahal mahkemesince, sanığın sorgusu tesbit edilmeden, müsnet suçun 477 sayılı kanunun 47 nci maddesi kapsamında bulunduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir. Dosyanın tetkikinde; 353 sayılı kanunun 2875 sayılı yasa ile değişik 136 ncı maddesine ek son fıkrası uyarınca, bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında, toplanan delillere göre, mahkumiyet dışında başka bir karar verilmesi kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmadan, davanın yokluğunda bitirilmesine olanak tanımaktadır. Ancak; söz konusu yasa hükmünün uygulanabilmesi için, öncelikle diğer koşullarla birlikte, sanığın bulunamaması koşulunun da yerine getirilmesi öngörülmektedir. (Bulunamama) keyfiyetinin ise, sanığın ifadesinin tesbiti için tüm aramalara rağmen bulunamamış olması gerekmektedir. Dava konusu olayda ise, mahal mahkemesince sanığın sorgusunun tesbiti için birliğine yazı yazılmış (Dz.14), gelen cevabı yazıda (Dz.16) görevde olduğu bildirilmiş olmasına rağmen, bilahare sorgusunun tesbiti için bir daha arama cihetine gidilmeden, görevsizlik kararı verilmiştir. Böylece yasada öngörülen (sanığın bulunamaması) koşulu gerçekleştirilmeden hükme varılmıştır. Bu itibarla, söz konusu durumun 353 sayılı kanunun 2875 sayılı yasa ile değişik 136 ncı maddesine ek son fıkrasına aykırılık teşkil ettiği sonuç ve kanaatine varılarak, hükmün bu şekildeki usulü eksiklik nedeniyle bozulması cihetine gidilmiştir...." denilmek suretiyle hükmün BOZULMASINA karar verilmiştir.
B. ASKERİ YARGITAY DAİRELER KURULU KARARLARI: 1. Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 4.5.1994 tarihli ve 1994/209-209 sayılı bozma ilamına karşı Askeri Mahkemece direnilmiş ve askeri savcı tarafından direnme hükmü aynı gerekçeyle temyiz edilmiş, Başsavcılık tebliğnamesinde ilk tebliğnamedeki görüş ve istem tekrarlanmış, direnme kararını inceleyen Daireler Kurulu, 29.9.1994 tarihli ve 1994/104-102 sayı ile ".....Daire ile mahalli mahkeme arasındaki ihtilafın bu dosyada sanığın aranmadan ve sorgusu yapılmadan beraat kararı verilip verilemiyeceği yönünde olduğu görülmüştür. Bilindiği gibi 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 11.8.1983 gün ve 2875 sayılı kanunla eklenen son fıkra (bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamıyan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir) hükmünü getirmiştir. Maddede de açıkça belirtildiği gibi burada bulunamama halinde bu yola gidilebileceği anlaşılmalıdır. Bulunamama keyfiyeti ise, sanığın ifadesinin tesbiti için tüm aramalara rağmen adresinin ve yerinin tesbit olunamamasıdır. Yoksa yerel mahkemenin direnme kararında belirtildiği gibi sanığın aranmağa başlanmadığı ahvalde hiç sorgusu yapılmadan beraet kararı verilmesinin kanuna uygun olduğu kabul yerinde değildir. Kaldı ki, 353 sayılı kanunun 136/son fıkrasında bu konuda açık bir hüküm varken C.M.U. K.nun 223 ncu maddesinin askeri yargıda uygulama olanağı da yoktur. Zira, ancak 353 sayılı kanunda boşluk olduğu ahvalde o konuda C.M.U. K.na gidilebileceği açıktır. Bu nedenlerle sanığın bu dosyada sorgu için aranıp bulunamama hali dışında sorgusu yapılmadan hüküm tesisi usule aykırıdır. Keza direnme kararında 353 sayılı kanunun 208 nci maddesine göre askeri savcının sanığın lehine olan hukuki kurallara aykırılık sebebiyle bu kararda aleyhine temyize gelemiyeceğinden de bahsedilmişse de C.M.U. K. nun 309 ncu maddesinde yer alan bu paraleldeki maddenin olayımızda kullanılması yerinde değildir. Nitekim Yrg.C.U.H.nin 16.7.1962-2/51-47 sayılı kararında ve Prof. Dr.Faruk EREM'in (1964 Basım sayfa 505) Ceza Usulü Hukuku adlı kitabında da bahsedildiği gibi sanığın usulen davet ve sorguya çekilmeden beraatına karar verilmesinin yolsuz olduğu Yargıtay Ceza Dairelerince de kabul olunmuş (maznunların sorgularının yapılması mecburiyeti yalnız sanığın lehine olarak hukuki bir kaide olmak üzere konulmuş olmayıp amme haklarını da ilgilendiren esasa ait bir kaidedir.) denilmiştir.....Bu nedenlerle bu dava dosyasında sanık hiç davet edilmeden ve aranmasına tevessül olunmadan dolayısı ile de sorgusu yapılmadan beraat kararı verilmiş olması 353 sayılı kanunun 136/son maddesine aykırı olduğundan yerel mahkeme hükmünün bozulması cihetine gidilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, 353 sayılı kanunun 221 nci maddesine göre Askeri Savcının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarına atfen mahalli mahkemenin direnerek verdiği beraet kararının usul yönünden BOZULMASINA, esasa taalluk eden temyiz sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına.. OYBİRLİĞİ ile...." karar vermiştir.
2. Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 27.9.1994 gün ve 1994/450-447 sayılı görevsizlik kararının usulden bozulmasına dair söz konusu ilamına Askeri Mahkeme tarafından direnilmiş ve askeri savcı tarafından direnme hükmü aynı gerekçeyle temyiz edilmiş, Başsavcılık tebliğnamesinde ilk tebliğnamedeki görüş ve istem tekrarlanmış, direnme kararını inceleyen Daireler Kurulu, 1.12.1994 tarih ve 1994/126-124 sayı ile ".....ihtilafın çözümü kısmen 353 sayılı As.Y.U.K.nun 19 ncu, kısmende 136/son maddesinin yorumuna ilişkindir. 353 sayılı As. Y.U.K.nun (görev kararı) başlığını taşıyan 19 ncu maddesinde (Askeri Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup, olmadıklarını yargılamanın her safhasında karar verebilirler) denilmektedir. Bu hükümde açık şekilde belirtildiği gibi duruşmanın (yargılamanın) her aşamasında askeri mahkeme tarafından görevsizlik kararı verilmesi mümkündür. Ancak bu kuralın yargılama esnasında uyulması gereken diğer usul kurallarını bertaraf ettiği söylenemez. 353 sayılı As.Y.U.K.nun (sanığın duruşmadan vareste tutulması) başlığını taşıyan 136/son maddesinde (....bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatına varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi gıyabında bitirilebilir) denilmektedir. Bilindiği gibi 353 sayılı As. Y.U.K.nun 133 ncü maddesi gereği duruşmaya gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamamakta olup bu kuralın istisnaları ise aynı kanunun 136 ncı maddesinde gösterilmiştir. Nitekim maddenin (4) ncü fıkrasında davanın görüldüğü askeri mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde tutuklu veya hükümlü bulunan sanıkların istinabe yoluyla ifadelerinin tesbitine imkan verilmektedir. 353 sayılı As. Y.U.K.nun 146 ncı ve müteakip maddelerinde yargılamada uyulması gereken sıra gösterilmektedir. Buna göre duruşmaya, (yargılamaya) yoklama ve sanık kimliğinin tesbiti ile başlanacak ardından iddianame okunup sorgu yapıldıktan, deliller ikame edilip tartışıldıktan sonra tarafların iddialarının alınmasının, sanığın savunması ve son sözünün sorulmasını takiben duruşma bitirilerek verilen hüküm açıklanacaktır. Belirtildiği gibi asıl olan gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamaması olup bu kuralın istisnalarından birisi olarak mahkumiyet dışında bir karar verilmesi halinde sanığın yokluğunda ve sorgusu yapılmadan yargılamaya devamla dava sonuçlandırılabilecektir. Bu istisnanın uygulanabilmesinin şartı ise sanığın bulunamamış olmasıdır.
Bulunamamaktan anlaşılması gerekense hiç aranmamak değil aramalara rağmen ele geçirilememektir. Dolayısıyla 353 sayılı As. Y.U.K.nun 136/son maddesine göre gıyap kararı alınarak davanın sanığın yokluğunda yürütülebilmesi için mutlaka aranması gerekir. Bu kurala riayetsizlik yani sanığın aranması usule aykırılık teşkil eder. Yukarıda açıklamaların ışığı altında; ihtilaf konusu görevsizlik kararının verilmesinde takip edilen usule bakıldığında; duruşmanın açılmasını takiben yoklama yapılıp sanığın gelmediği tesbit edildikten sonra, askeri savcının duruşmaya çağrılmadığını, çağrılması gerektiğini söylemesine karşılık ve gerçekten hiç aranmamış (duruşmaya çağrılmamış) olmasına rağmen, mahkeme tarafından mahkumiyet dışında bir karar verilmesinin muhtemel olduğu belirtilerek gıyap kararı alınmıştır ki daire bozma ilamında da işaret edilen, bozma sebebi sayılan usule aykırılık esasen budur. Yoksa, elbetteki yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilecektir. Ama her halde usul kurallarına uyulmak kaydıyla Esasen dava konusu olayda, izin tecavüzünde geçirilen sürenin altı günü aşmadığının tesbiti için delillerin irad ve tartışılması gerekli olup askeri mahkemede doğru olarak bu yola tevessül etmiş ancak delillerin ikamesinden ve esas hakkındaki mütalaanın alınmasını takiben izin tecavüzünde geçirilen süreyi hesaplayabilmiştir. Fakat bu aşamaya gelebilmek için gıyap kararı alınması ve yargılamaya ondan sonra devam edilebilmesi mümkün olup gıyap kararının alınması içinde usuli şartlar yerine getirilmediğinden direnilerek tesis edilmiş bulunan görevsizlik kararının usul yönünden bozulması gerekmiştir....."denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
3. Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 14.6.1994 tarihli ve 1994/305-304 sayılı bozma kararına karşı askeri mahkemece direnilmiş ve komutan tarafından direnme kararı temyiz edilmiş, Daireler Kurulu, 2.2.1995 gün ve 1995/11-11 sayı ile, "....Daire ile askeri mahkeme arasındaki sorun; sanık duruşmaya çağrıldığı halde görev nedeniyle gelmemesi üzerine sanık hakkında mahkumiyet dışında bir karar verilme ihtimaline binaen yokluğunda duruşmaya devam edilmesine karar verilerek dosyadaki belgelerden sanığın kimliğinin tesbiti, delillerin okunması ve sonunda görevsizlik kararı verilmesinin 353 sayılı kanunun 136ncı maddesine 2875 sayılı yasa ile eklenen; ek son fıkra hükmüne uygun olup olmadığıdır. 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 13.8.1983 tarihinde 18134 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 11.8.1983 tarihinde kabul edilmiş bulunan 2875 sayılı yasa ile eklenmiş bulunan ek son fıkra hükmüne göre (bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir.) Bu hükme göre (bulunamamaktan) ne anlamak gerekir. Acaba dairenin belirttiği gibi bunu sanığın (tüm aramalara rağmen bulunamamış olması) şeklinde mi yoksa askeri mahkemenin hükmünde belirtildiği gibi aranmasına gerek olmadığı şeklinde mi veya her ikisinden de farklı bir görüş olan ve bu davadaki şekle uyan usulen aranmak yeterlimidir. Bütün bu üç görüşten hangisinin mevzuata uygun olduğunu belirleyebilmek için 353 sayılı kanunun konuyla ilgili 136 ncı ve ilgili maddelerine, buna uygun düşen C.M.U. K.undaki düzenlemeye, bunlardaki gelişme ve değişmelere ayrıca usul hukukuna ana hatları ile bakmak gerekir, usul hukukunda son soruşturmada 3 ana ilke sözlülük, açıklık ve yüze karşılık (eski tabirle şifahilik-alenilik-vicahilik) kabul edilmekte ve bu ilkeler ceza yargılamasıyla ilgili usul kanunlarımıza yansıtılmaktadır. Konumuz vicahilik yani yüze karşılıkla ilgili konudur. Bu husus kaide olarak 353 sayılı kanunumuza 133 ncü maddesinin birinci fıkrasındaki hükümle yansımış olup, bazı koşulların varlığı halinde bunun istisnasına yer verilmiştir. 353 sayılı yasanın 136 ncı maddesi hatta 133 ncü maddesinin 1 nci fıkrasındaki "147 nci maddenin 2 nci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere" hükmü bu istisna ile ilgilidir. Ancak mahkeme genel kaide gereği sanığın duruşmada bulunmasını istediği her zaman onu duruşmaya getirebilir hatta zorla getirme ve tutuklama kararı da verebilir. 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 2875 sayılı yasa ile eklenen ek son fıkra hükmü konmazdan önce 353 sayılı kanunun 19 ncu maddesinde yer alan "Askeri mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına yargılamanın her safhasında karar verebilirler." hükmüne göre duruşmaya çağrılıp ta şu veya bu nedenlerle gelmeyen yada hiç çağrılmayıp ta gelmeyen sanık veya sanıklar hakkında gıyapta görevsizlik kararı verilmekteydi. Yine 353 sayılı kanunun 32 nci maddesine göre duruşmanın başlangıcında iddianamenin okunmasından önce yetkisizlik (sınıf ve rütbe yönünden olmayan) iddiasında bulunma ve bununda askeri mahkemece iddianamenin okunmasından önce karara bağlanması zorunlu olup uygulamada sanık bulunmadığı halde ( her ne sebeple olursa olsun) askeri savcının veya müdahilin talebi üzerine uygun bulunduğu takdirde sanığın gıyabında yetkisizlik kararı verilmekteydi. 353 sayılı yasanın 176 ncı maddesi de görevsizlik kararının sanığın veya suçun askeri yargıya tabi olmadığının anlaşılması koşuluyla verileceğini yine sanığın rütbesi veya sınıfı uygun değilse yetkisizlik kararı verileceğini düzenlerken sanığın bulunması koşulunu aramamıştır. Uygulamada da sorgusu yapılmayan ve duruşmada şu veya bu nedenle bulunmayan sanığın gıyabında bu tür kararlar verilmekteydi. Aynı şekilde davanın çıkan bir af kanununun şumulüne girmesi yada zaman aşımına uğraması yada takibi şikayete bağlı olup ta şikayetten vazgeçilmesi halinde; sorgusu yapılmamış ve duruşmaya gelmemiş sanığın gıyabında davanın düşmesine uygulamada karar verilmekte idi. Ancak bu sonuca gitmeyi sağlayan bir düzenlemeye 353 sayılı kanunda yer verilmemekteydi. Bu arada dosyada mevcut delillere göre beraat kararı verilmesi gereken bir sanık hakkında sorgusu yapılmamış ise dava gıyabında sonuçlandırılamamaktaydı. Dayanıklı ve dayanıksız, verilebilen veya verilemeyen mahkumiyet dışındaki kararların toplanan delillere göre verilebilme kanaati mahkemede hasıl olmuşsa sorgusu yapılmayan sanığın gıyabında davanın bitirilebilir hale; usul kanununda yapılan düzenleme ile getirilmesi sağlanarak bu tür kararların usulüne uygun bir şekilde verilebilme düzenlenmesi sağlanmıştır. Ancak unutmamak gerekir ki yüze karşılığın gereği duruşmada hazır bulunmasını istediği herhangi bir sanığın mahkemece duruşmaya getirebileceğini kanun koyucu muhafaza etmiştir. Zira düzenlemede kesin olan verilir hükmü değil takdire taalluk eden verilebilir hükmü yer almıştır. Yine kanun koyucunun bu düzenlemedeki amacı görülmekte olan davaların mahkumiyet dışında olanlarının sorgusu yapılmamış olan sanığın gıyabında bitirilebilmesine, mahkumiyet olacak davalarda da sanığın gıyabında delillerin ikamesine olanak sağlamaktır. Çünkü 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 1983 yılında 2875 sayılı yasa ile ek son fıkra eklenirken 133 ncü maddenin ilk fıkrasında da delillerin sanığın gıyabında ikamesine imkan sağlayan 147/2 nci fıkrasında da yeni düzenleme getirmiştir. Yani 133 ncü maddede belirtilen vicahilik ilkesinden 136 ncı maddesinde yazılı koşulları belirlenmiş istisnaların uygulanabilirliğine, hızlanmasına 133 ncü maddenin 1 nci fıkrasındaki, 147 nci maddenin 2 nci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere, hükmü ile yol açılmış, 147/2 nci maddesindeki ek fıkra ile imkan sağlanmış ve 136 ncı maddenin ek son fıkrası ile de mahkumiyet dışındaki kararların bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanığın gıyabında bitirilebilmesine usul kanunu yönünden dayanak oluşturulmuştur. Şimdi burada yani 353 sayılı yasanın 136 ncı maddesine eklenen son fıkrasındaki (BULUNAMAMA) kelimesinin ne şekilde yorumlanması gerekmelidir. Burada kanun koyucunun amacına bakmak gerekir. Yukarıda izah edildiği üzere kanun koyucunun amacı davaların bitirilebilmesine hız kazandırmaktadır. O nedenle bu sözcüğün aranıp ta bulunamama değil her ne surette olursa olsun duruşmada bulunamama olarak yorumlanması kanun koyucunun amacına, usul kanunumuzda yapılan günümüzün gelişmelerine cevap veren değişikliklere uygun düşer. Nitekim 1983 yılında 353 sayılı yasanın konuyla ilgili muhtelif maddelerinde değişiklik yapan kanun koyucu bu defa C.M.U. K.nda da aynı yönde değişiklikler yapmış ve özellikle 353 sayılı yasanın 136 ncı maddesine eklenen ek son fıkra hükmüne uygun düşen düzenlemeyi 1985 yılında yapmış ve C.M.U. K.nun 223 ncü maddenin son fıkrasında aynen (sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa dahi dava gıyabında bitirilebilir.) şeklinde düzenleme getirerek, bu düzenlemede açıkça görüldüğü gibi sanığın aranması, aranmaması yada bulunmaması, bulunamaması, gibi yorumlara yol açacak hiç bir koşul getirmemiştir. Bütün bu izahat sonunda değerlendirilen durumdan doğacak bir zarar ya da usul kanunları açısından korunmak istenen taraflarla ilgili hukuki menfaatine ihlali de söz konusu olamaz. Zira yukarıda da belirtildiği gibi mahkeme sanığı duruşmaya getirmek isterse buna engel bir hüküm mevcut değildir. Aksine takdire bırakılmış bir düzenleme söz konusudur, diğer taraftan varılabilecek olan mahkumiyet dışındaki kararlara karşı hukuki menfaatinin ihlal edildiğini savunan tarafların kanun yollarına başvurmaları hakları mevcuttur. Yine görülen bu davada askeri mahkemenin duruşmaya başladığında çağrıldığı halde görev nedeniyle gönderilmeyen sanığın belirtilen nedenlerle gıyabında duruşmaya devam edilmesine karar vermesi belgeleri okuması, iddia makamından tevsii tahkikat konusunda talep sorması yine esasa ilişkin görüşünü sorması fazladan yapılan işlemlerdir. Zira askeri mahkeme toplanan delillerle mahkumiyet dışında bir karara varma kanaatine duruşmanın başında ve dosyayı tetkik suretiyle varmıştır. Bu durumda sonuç karara sanığın gıyabında varmalıdır. Ancak fazladan yapılan bu işlemler sonuç kararın hatalı olduğunu ortaya koymaz. Dolayısıyla hükmün bozulması nedeni olamaz. Yine dava 353 sayılı kanunun 114 ncü maddesine göre iddianamenin tanzimi ile birlikte açılmıştır. Bu şekilde açılan bir dava üzerine askeri mahkeme dosyayı aldığı andan itibaren yapacağı inceleme ile toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karara varılabileceği kanaatına varırsa duruşma hazırlığı safhasında dahi bu karara sanığın gıyabında varabilir. Sonuç olarak 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesinin ek son fıkrasına göre askeri mahkemenin sorgusu yapılmayan sanığın her ne sebeple olursa olsun duruşmada bulunamaması halinde toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatına varırsa davayı gıyabında bitirebileceğine ve buna uygun düşen askeri mahkemenin direnme hükmünün ve gerekçelerinin yerinde olduğuna dolayısıyle komutanın uygun bulunmayan kararın; 353 sayılı yasanın 136 ncı maddesinin ek son fıkraya aykırılığına ilişkin temyiz sebebinin reddiyle usul ve esas yönünden (dosyada mevcut delillere göre suçun hukuki vasfının emre itaatsizlikte ısrar olamayacağının ve üste saygısızlık olacağının kabulü ile görevsizlik kararı verilmesi) yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanması yoluna gidilmiştir...." denilmek suretiyle karar ONANMIŞTIR.
Askeri Yargıtay Daire ilamları ile Daireler Kurulu kararlarında yer alan bu görüşler usul yönünden incelenmiş ve tartışılmış ve yapılan oylama sonunda söz konusu ilamlar ve Daireler Kurulu Kararı arasında içtihat aykırılığı bulunduğu oyçokluğu ile kabul edilerek, konunun esastan incelenmesine geçilmiştir.
II. ESAS BAKIMINDAN YAPILAN İNCELEME: Usul bölümünde ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere,
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 4.5.1994 tarihli ve 1994/209-209 sayılı, 3 ncü Dairesinin 27.9.1994 tarihli ve 1994/450-447 sayılı, yine 3 ncü Dairesinin 14.6.1994 tarihli, ve 1994/305-304 sayılı bozma ilamları ile Daireler Kurulunun 29.9.1994 tarihli ve 1994/104-102 sayılı ve yine Daireler Kurulunun 1.12.1994 gün ve 1994/126-124 sayılı kararlarında, 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesinde yer alan "bulunamama" şartının gerçekleşebilmesi için, sanığın öncelikle aranması ve tüm aramalara karşın bulunamaması gerektiği görüşünün kabul edildiği, Daireler Kurulunun 2.2.1995 tarihli ve 1995/11-11 sayılı kararında ise, "bulunamama" nın, her ne sebeple olursa olsun duruşmada bulunmamayı kapsadığı ve sanığın aranmasına gerek olmadığı görüşünü içerdiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere, içtihat aykırılığına neden olan sorun; 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 11.8.1983 tarihli ve 2875 sayılı kanunla eklenen fıkrada yer alan "bulunamama" kelimesinin farklı biçimde yorumlanmasından veya bu kelimenin ifade ettiği anlam dışında değerlendirilmesinden ve buna göre değişik sonuçlara varılmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, sorunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için, 136 ncı maddenin son fıkrasının metni, gerekçesi kanun görüşmelerine ait tutanakları, diğer maddeler ile ilişkisi, getirilen hükmün amacı, yargılamanın genel ilkeleri ve mahkumiyet dışında verilebilecek kararlar çerçevesinde tartışılarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 11.8.1983 tarihli ve 2875 sayılı kanunla eklenen fıkra aynen; "Bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamıyan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir" şeklindedir. Görüldüğü gibi bu fıkra; 353 sayılı kanunun 133 ncü maddesinde yer verilen, 147 nci maddenin ikinci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere, askeri mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamaması genel ilkesi ile, 135 nci maddede belirlenen iddianamede yazılı olan suçun gerek yalnız ve gerekse birlikte para cezası ile hafif hapsi veya zoralımı gerektirmesi halinde sanık gelmese bile duruşma yapılabilir şeklindeki hükmün dışında bir istisnasını oluşturmaktadır. Zira, 1412 sayılı CMUK. nun 219 ncu ve 353 sayılı kanunun 128 nci maddelerine göre, duruşmada, hükme katılacaklar ile savcının bulunması zorunludur. Yine aynı doğrultuda, gerek 1412 sayılı CMUK. nun 223 gerekse 353 sayılı kanunun 133 ncu maddelerine göre de, kanunda yazılı istisnalar dışında mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamaz.
Belirtilen bu hükümler; son soruşturmanın özelliklerinden biri olan "yüzekarşılık" ilkesinin bir sonucudur. Bu ilkeye göre, son soruşturma safhasındaki yargılama faaliyeti, taraflar, yani savunma sujesinin de içinde bulunduğu yargılama sujeleri hazır oldukları halde yüzlerine karşı yapılır. Bu genel ilkeye karşın, 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesinin son fıkrasındaki istisna hükmünün uygulanabilmesi, iki koşulun birlikte gerçekleşmesi şartına bağlı tutulmuştur. Bunlardan birincisi, "sanığın bulunamaması nedeniyle sorgusunun yapılamaması" ikincisi ise,"toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılmış" olmasıdır. Bu bakımdan fıkrada yer alan "bulunamama" kelimesi, sorunun çözümünde öncelikli önemi haiz bulunmaktadır.
Bulunma kelimesi, yardımcı eylem olarak, bir yerde olmayı, aranılarak veya tesadüfen ele geçirilmeyi, rastlanmayı ifade etmektedir. (Bkz.Türkçe sözlük, Türk Dil Kurumu, 6.B.Ankara, 1981, s.141, Meydan Larousse Büyük Lugat ve Ansiklopedi, ikinci cilt, İstanbul, 1969, s.638) Edilgen fiil niteliğindeki bu kelimenin olumsuz şekli olan "bulunamama" kelimesi ise, kişinin bir yerde bulunması gerekmekle birlikte, başkaları tarafından aranmasına karşın, bulunamaması ve ele geçirilememesi durumunu belirtmek için kullanılmaktadır.
11.8.1983 tarihli ve 2875 sayılı kanun tasarısında 136 ncı maddeye eklenen fıkranın, 353 sayılı kanunun 162 nci maddesine eklenmesinin öngörüldüğü ve gerekçesinde; "Tasarının 8 nci maddesi ile 353 sayılı kanunun 147 nci maddesinde değişiklik yapılmış ve sanığın sorgusu yapılmadan delillerin toplanabileceği kuralı getirilmiştir. Deliller toplandıktan sonra sanığın mahkumiyeti dışında bir karar verilmesi gerekirse sorgusuna artık lüzum bulunmamaktadır. Sırf sorgu için davanın sürüncemede kalmaması bakımından bu değişikliğin yapılması uygun görülmüştür" denildiği anlaşılmaktadır. Danışma meclisinin aynen kabul ettiği, bu fıkra; daha sonra Milli Güvenlik Konseyi Milli Savunma Komisyonu tarafından "....tasarının 5 nci maddesinde 136 ncı maddenin 2 nci fıkrasına cümle eklenmesi öngörülmektedir. Bunun yerine fıkranın tamamı tasarı istikametinde aynen değiştirilmiş ve 353 sayılı kanunun 162 nci maddesinin, mahkemelerce verilen hükümleri gösteren bir madde olması nedeniyle tasarının 10 ncu maddesiyle 162 nci maddeye eklenmesi öngörülen fıkra, yeri itibariyle komisyonca daha uygun görüldüğü için 136 ncı maddeye eklenmiştir. "...şeklindeki gerekçeyle 136 ncı maddenin sonuna eklenmiş ve bu şekliyle de kanunlaşmıştır.(Bkz. Milli Güvenlik Konseyi S.sayısı:634)
Görüldüğü üzere, söz konusu fıkra metni gerekçesi, sanığın sorgusunun yapılamaması durumunu doğrudan "bulunamama" koşuluna bağlamaktadır. Bu ifade şekli hem sözcük olarak hem de içinde bulunduğu metne ve getirilen kuralın amacına göre, o kadar açık ve yalındır ki, bu nedenle ayrıca bu sözcüğün ne anlama geldiğinin saptanması yönünde bir yoruma gidilmesine herhangi bir şekilde ihtiyaç ve gerek yoktur. Zira bir sözcük veya ibare ile ilgili olarak bir yoruma gidilebilmesi için, kanunlarda yeralan kuralların anlamının açık olmaması ve ortada o kuralın uygulanmasıyla ilgili bir zorluğun bulunması gerekir. Nitekim, bu hususun Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 9 Mart 1990 tarih ve 1990/2-2 sayılı kararında yer verilen As.C.K.nun 66 ncı maddesini değiştiren 3574 sayılı kanunun geçici maddesi ile ilgili olarak kabul edilen görüşte "...geçici maddenin yorumu gerektirmeyecek derecede açık bulunduğu, anılan hükümde ceza hukukunun genel ilkelerine aykırılık bulunsa dahi bunun düzeltilmesinin yorumla değil yasama tasarrufu ile mümkün olacağı....."Resmi Gazete 20 Temmuz 1990 Sayı:20589 , şeklinde vurgulandığı da açıktır.
Tüm bu nedenlerle, 11.8.1983 tarihli ve 2875 sayılı kanundan sonra, 136 ncı maddeye eklenen fıkra örnek alınarak 8.5.1985 tarihli ve 3206 sayılı kanunla 1412 sayılı CMUK. nun 223 ncu maddesine eklenen fıkrada "bulunamama" sözcüğünün olmadığından yola çıkılarak, 136 ncı maddenin son fıkrasındaki hükmün uygulanması sırasında da, sanığın aranmasına, hatta çağrılmasına gerek yoktur, şeklinde bir sonuca varmak mümkün değildir. Kanun koyucu bu fıkra ile ilgili, genel ilkeyi koymuştur. Bu ilke ise, sanığın aranması, ancak bulunamaması durumudur.
Bu bakımdan, söz konusu fıkrada "bulunamama" sözcüğünü yok farzetmek öncelikle ve herhangi bir yoruma gidilmeksizin kanun koyucunun iradesine ve amacı ile metne aykırı olacaktır. Aksi düşünce, zorlama yorumlarla kanun koyucunun fonksiyonunu üstlenmek anlamına gelir. Oysa, hâkimlerin temel görevi yargı faaliyetlerini kanun metinlerine uygun olarak yerine getirmektir. Sanığın aranmasının uyulması zorunlu bir koşul olduğunu böylece belirledikten sonra, ikinci aşamada, bu aramanın boyutunu ve niteliğini ortaya koymak gerekmektedir.
353 sayılı kanunun ikinci kısım, ikinci bölümünde yer alan çağrı, tebliğ ve sübut araçları başlıklı 117 nci madde, iddianamenin sanığa tebliği başlıklı 118 nci madde ile tutuklu olan ve olmayan sanıkların çağrılması başlıklı 119 ncu madde; duruşma hazırlığı safhasında tensip ile birlikte sanıkların duruşmaya çağrılmaları ve iddianamenin kendilerine tebliğiyle ilgili hükümleri içermektedir. Bu hükümler karşısında, Askeri Mahkemenin her ne şekilde olursa olsun tensiple birlikte sanığın dosyada bulunan adresine iddianamenin tebliği ve duruşmaya gelmesi için tebliğde bulunması zorunludur. Bu zorunluluk nedeniyle 136 ncı maddenin son fıkrasındaki "bulunamaması" sözcüğünü, bilinen adreslerden aranması ve buna rağmen bulunamaması şeklinde değerlendirmek gerekmektedir. Belki, bu aşamada bir yoruma gitmekten söz edilebilir. Ancak, o durumda dahi konuyu var olan adresler dışında aranmaya kadar götürmek, kanunun ruh ve esprisine aykırı olur. Çünkü 2875 sayılı kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere amaç; askeri mahkemelerin ve özellikle sıkıyönetim mahkemelerinin daha hızlı ve etkin çalışabilmesini sağlamaktır.
136 ncı maddenin son fıkrasının uygulanabilmesi için gerekli olan ikinci koşul daha önce değinildiği gibi,"toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılmış" olmasıdır. Gerçekten de sanık hakkında, mahkumiyet kararı verilecekse, bu hükmün uygulanması olası değildir. Bu durumda, sanığın sonuna kadar aranıp bulunması ve gerek yerel askeri mahkeme gerekse istinabe edilen mahkeme tarafından sorgu ve savunmasının saptanması ve hatta mahkemeye getirilmesi için genel hükümler çerçevesinde zorlama tedbirlerine başvurulması gerekmektedir. Buna karşılık, sanığın mahkumiyeti dışında bir karar verilecekse, mahkemenin tensip ile birlikte sanığı duruşmaya çağırması gibi, delil toplanması faaliyetine de girmesi gerekecektir. Bu gerek, daha önce açıklandığı üzere, 136 ncı maddeye eklenen fıkranın gerekçesinde yer verilen ".....tasarının 8 nci maddesi ile 353 sayılı kanunun 147 nci maddesinde değişiklik yapılmış ve sanığın sorgusu yapılmadan delillerin toplanabileceği kuralı getirilmiştir. Deliller toplandıktan sonra sanığın mahkumiyeti dışında bir karar verilmesi gerekirse sorgusuna artık lüzum bulunmamaktadır." şeklindeki ifadelerden çıkarılmaktadır. Benzer ifadelere fıkra metninde de ".....toplanan delillere göre..." şeklinde yer verilmesi bu görüşü desteklemektedir. Öyle ise, mahkeme, hiç bir delil toplama faaliyetine girişmeden, sanık hakkında tebligat çıkartmadan, başka bir anlatımla gerek duruşma hazırlığı yapmadan gerekse duruşmayı usulüne göre açmadan 136 ncı maddenin son fıkrasını genel olarak uygulayamayacaktır.353 sayılı kanunun 147 nci maddesine 2875 sayılı kanunla eklenen fıkraya göre, sanığın yokluğunda deliller toplandıktan sonra, bu aşamada yapılacak ikinci fikri faaliyette bu deliller karşısında sanığın mahkumiyeti dışında bir karar verilmesi kanaatine varılmasıdır. Acaba kanun, mahkumiyet dışında bir karar verilmesinden neyi amaçlamaktadır. 2875 sayılı kanunun, Milli Güvenlik Konseyi görüşmelerinde, kanun koyucunun amacı, "ikinci husus maddeye eklenen yeni fıkradaki, sorgusu yapılamayan sanık hakkında mahkemenin bir karar vermesine imkan yok, ancak getirilen hükümle mahkumiyet kararı dışında bir hüküm vermesi gerekiyorsa, örneğin af çıkmıştır; düşme, beraat kararı verme gerekecektir, davanın NETİCESİNE GİTMEYE OLANAK SAĞLAYAN BİR HÜKÜMDÜR." şeklinde açıklama yapılarak dile getirilmiştir. (Milli Güvenlik Konseyi, B.158,11.8.1983.0.1) Bu açıklamalara göre, 136 ncı maddedeki hüküm öncelikle delil değerlendirilmesine tabi beraat ve düşme kararlarını amaçladığı sonuç ve kanaatına varılmaktadır. Çünkü, bu iki tür kararda doğrudan doğruya davayı sonuçlandırmaktadırlar.
Şunu da belirtmek gerekir ki;353 sayılı kanunun 136 ncı maddesine 2875 sayılı kanunla eklenen fıkra hükmünün uygulanması 147 nci maddeye aynı kanunla eklenen 2 nci fıkra hükmüyle sınırlı olduğundan yargılama faaliyeti yapılmadan verilebilecek kararlar, bu hükmün dışında mütalaa edilmelidir. Bu şekilde, yargılama faaliyeti yapılmadan mahkumiyet dışında derhal verilen kararlar şunlardır:
1.Derhal beraat kararı: bu karar şu hallerde verilebilir;
a. İddianamede sanık olarak gösterilen kimsede sanık sıfatı yoktur.
b. Açıkça tanımlandığı şekliyle eylem, suç teşkil etmemektedir.
c. Fiil suç olmaktan çıkmıştır.
2. Düşme kararı verilmesini gerektiren haller:
a. İddianame düzenlendikten sonra, henüz duruşma yapılmadan sanığın ölmesi,(TCK.mad.96)
b. Genel af,(TCK.mad.97)
c. Şikayete bağlı suçlarda süresi geçtikten sonra şikayet yapılmış olmasına rağmen dava açılmış olması veya suçtan zarar görenin şikayetten vazgeçmesi, (TCK.mad.99)
d. Dava zaman aşımı süresinin dolmuş olması (TCK.mad.102)
3. CMUK. nun 253 ncü maddesine göre "muhakemenin durması" ve "davanın reddi" kararlarından birinin verilmesini gerektiren haller,
4. Eylemin askeri mahkemenin görevi dışında kalan bir suçu oluşturduğu delil toplanmasına ihtiyaç olmaksızın açıkca anlaşılmasına rağmen askeri mahkemede dava açılmış olması,
5. İddianamenin düzenlenmesinden sonra sanığın rütbesi itibariyle davanın açıldığı askeri mahkemenin yetkisiz hale gelmesi (353 S.K.mad.15,176/2)
6. Sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik iddiasının ileri sürülmesi ve mahkemenin kendisini davaya bakmaya yetkili görmemesi, (353 S.K. mad.32 nci mad.) Yapılan bu açıklamaların ışığı altında, 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesinin son fıkrasında geçen "bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamıyan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında" ifadesinde yer verilen "bulunamama" koşulunun gerçekleşebilmesi için sanığın dosyada mevcut ve bilinen adresinden aranması ve buna rağmen bulunamamış olması gerektiği, sonuç ve kanısına varılmaktadır. Bu nedenle içtihatlar arasındaki varolan aykırılığın bu şekilde giderilmesine karar verilmektedir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Söz konusu içtihat aykırılığının; belirtilen çerçevedeki sınırlar içinde ve koşullarda olmak kaydıyla, sanığın bilinen adresinden aranılıp bulunamaması şeklinde ve Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 4.5.1994 tarihli ve 1994/209-209 sayılı 3 ncü Dairesinin 27.9.1994 tarihli ve 1994/450-447 sayılı, 3 ncü Dairesinin 14.6.1994 tarihli ve 1994/305-304 sayılı, Daireler Kurulunun 29.9.1994
tarihli ve 1994/104-102 ve 1.12.1994 tarihli ve 1994/126-124 sayılı kararlarında yer alan görüşler doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE, 1 nci Daire Başkanı Dz.Hâk.Alb.Güner BOZKURT, Hâk.Alb.Nursafa PANDAR, Hâk.Alb.Vural ÖZENİRLER, Hâk.Alb.Mehmet BOSTANCI, Hâk.Alb.İbrahim H.ALŞAN, Hâk.Alb.M.Münip EMRE, Hv.Hâk.Alb.A.Necmi ÖZLER, Hâk.Yb.Vahap PEKBAŞ, Hâk.Yb.Mehmet KAPUSUZ, Hv.Hâk.Yb.S.Arda ULUGÜRÜZ ve Hâk.Yb.Ahmet ALKIŞ'ın karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞU ile 9.6.1995 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: 353 sayılı Askeri Yargılama Usulü Kanunun 136 ncı maddesine, 11.8.1983 tarih ve 2875 sayılı kanunla ilave edilen Ek fıkradaki Bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir hükmünün madde gerekçesinde Tasarının 8.maddesi ile 353 sayılı kanunun 147. maddesinde değişiklik yapılmış ve sanığın sorgusu yapılmadan delillerin toplanabileceği kuralı getirilmiştir. Deliller toplandıktan sonra sanığın mahkumiyeti dışında bir karar verilmesi gerekirse sorgusuna artık lüzum bulunmamaktadır.
Sırf sorgu için davanın sürüncemede kalmaması bakımından bu değişikliğin yapılması uygun görülmüştür denilmiştir. (Milli Güvenlik Konseyi 5.Sayısı: 634, madde 10, sayfa 3) Bu hükmün Milli Güvenlik Konseyindeki görüşmelerinde, Komisyon Başkanı tarafından Ek Fıkra ile ilgili kanun koyucunun amacı, İkinci husus maddeye eklenen yeni fıkradaki, sorgusu yapılamayan sanık hakkında mahkemenin bir karar vermesine imkan yok, ancak getirilen hükümle mahkumiyet kararı dışında bir hüküm vermesi gerekiyorsa, örneğin af çıkmıştır; düşme, beraat kararı verme gerekecektir.
Davanın neticesine gitmeye olanak sağlayan bir hükümdür.... şeklinde açıklanmıştır (Milli Güvenlik Konseyi, B.158, 11.8.1983. 0.1). 2875 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde .......Sıkıyönetim Mahkemelerince açılan çok sanıklı davaların görülmesi sırasında davayı uzatıcı sorunlarla karşılaşılmıştır....askeri mahkemelerin daha hızlı çalıştırılması.....amacıyla tasarı hazırlanmıştır denmiştir. (5.sayısı 634, sayfa 2). Bu ek fıkranın paraleli olan hüküm, CMUK. 223 ncü maddesine 21.5.1985 gün ve 3206 sayılı kanunla ilave edilen Ek son fıkrada şu şekilde yer almıştır: Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa sorgusu yapılmamış olsa dahi dava gıyabında bitirilebilir. Bu hükmün madde gerekçesinde 223 ncü maddenin sanığın gelmemesi halinde duruşma yapılamıyacağına dair hükmü, kanunun diğer maddeleri ile çelişir nitelikte olduğu gibi kendi arasında da bir bütün oluşturmamaktadır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki davaya duruşma safahatında sanığı doğrudan ilgilendiren, sanığın sorgusuna, hazır bulundurulmasına ilişkin hükümler, yeniden gözden geçirilmiş çelişkiler giderilmeye çalışılmıştır. 223 ncü maddede yapılan değişiklikle; gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamıyacağına dair hükmün kanuni istisnaları olduğu belirtilmiştir. Toplanan delillere göre, mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerekirse duruşmanın sorgusu yapılmamış olan sanığın gıyabında bitirileceğine dair maddeye bir fıkra eklenmiş, böylece mahkumiyete yeter delil elde edilemeyen sorgusu yapılamamış olan sanığın beraetine karar verilebilmesi imkanı sağlanmıştır.
Nitekim aynı imkan 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun değişikliğine ilişkin 2875 sayılı kanunla askeri mahkemelerde yargılanan sanıklar yönünden de sağlanmıştır denilmiştir. (TBMM. 5.sayısı: 312, Dönem 17, Yasama Yılı 2, sayfa 6, Madde 46). 3206 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde de 20.8.1929 tarihinden beri yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, memleketimizin değişen şart ve ihtiyaçlarına cevap vermesi maksadıyla pek çok değişikliğe uğramıştır. Bu defa getirilen değişiklikte de davaların adalet ve teminat ilkeleri ihlal edilmeksizin kısa zamanda bitirilmesi amaçlanmıştır. Çabukluğun sağlanması yönünden değişiklikler getirilirken savunma hakkının zedelenmemesine özen gösterilmiş, kamu yararı ferdin savunma hakkı ile bir denge içerisinde ele alınmıştır. ...Cumhuriyet Savcılarına delilleri takdir ederek kamu davası açmak yetkisi tanınmakla da, mahkemelerimizin sonunda kesinlikle delil yetersizliğinden beraetle sonuçlandırılabileceği davalarla uğraşmalarını önlemek ve iş hacmini hafifletmek amacı güdülmüştür.... (TBMM.5.Sayısı 312, Dönem 17, Yasama Yılı:2, Sayfa 1).
Görülüyor ki; değişiklikler, beraet kararlarının verilebilmesini sağlamak üzere getirilmiştir.
Mefhumu muhalifinden Görevsizlik kararlarının verilebilmesinde önceden de bir engel bulunmadığı ortaya çıkmaktadır. Nitekim; Yargıtayın yerleşmiş içtihadına göre duruşma yapılmadan görevsizlik kararı verilebilmesi mümkündü (YCGK. 10.5.1976 gün ve E.1976/4-219, K.1976/233; Y3CD. 30.11.1979 gün ve E.1979/9014, K.1979/8980;Y3CD. 11.1.1980 gün ve E. 1980/29, K. 1980/68; YCGK. 9.3.1992 gün ve E. 1992/7-46, K. 1992/71). Yasa değişikliklerinden önce, sanığın sorgusu yapılmadan beraat kararı verilmesi mümkün değildi (YIBK. 13.5.1974/6-5; YCGK 22.3.1976 gün ve E. 1976/4-120, K. 1976/139; Y8CD. 30.11.1978 gün ve E. 1978/7136, K. 1978/8838). Yasa değişikliklerinden sonra sanığın sorgusu yapılmadan beraat kararı verilebilmektedir. (YCGK. 13.10.1986 gün ve E. 1986/7-187, K.1986/435; YCGK 29.12.1986 gün ve E. 1986/7-477, K. 1986/634). Prof. Dr. N. KUNTER, .......Duruşma hazırlığı devresinde de mahkeme her bakımdan yetkisizlik kararı verebilir......madde itibariyle yetkisizlik kararı da verilebilir....hiçbir halde verilemiyeceği tezi davaları uzatmaktan, tanıklar sanıkları boşu boşuna çağırmaktan başka bir işe yaramıyacaktır... demektedir. (Ceza Muhakemesi Hukuku, İst. 1978, sayfa 269 No: 193, sayfa 652 No: 463/V-1, Dipnot 253). Kunter, görevsizlik kararının duruşma hazırlığında verilmesinin vicahilik ilkesinin ihlali olacağından söz etmemekte, sanığın boşu boşuna çağrılacağını söylemektedir. Prof. Dr. F. EREMde ....Mahkumiyet kararları bakımından duruşma bir (teminat) dır, bu teminat, duruşmada şifahilik ve vicahilik kaidelerine göre bütün savunma imkanlarını bulan (sanık) için olduğu kadar, haksızlık etmemek endişesi içinde olan (cemiyet) için de zaruridir. Fakat sonunda beraat edeceği daha baştan pek belli olan bir sanık için duruşma (teminat) mıdır? Duruşmanın devamı sırasında yıkıcı tesirlerinin, beraat kararı ile tamamile giderilebildiği ileri sürülebilir mi ? Bu itibarla bazı hallerde duruşmaya ihtiyaç göstermeyen beraat kararları imkanını usul kanunlarında öngörmek faydasız bir usul değildir. Ağır olmayan suçlarda (duruşmadan vareste tutulmak) dan daha ileri, sanık ile savcının ittifakı şartına bağlı (duruşmadan vazgeçme ) hususunda bir imkanın faydalı olacağı haller bulunabilir.... diyerek, beraat edeceği başından belli olan sanık için duruşma yapılmasının gerek olmadığı görüşünü ileri sürmektedir. (Ceza Usulü Hukuku,"Ankara 1978,sayfa 541,No:304).
Prof. Dr. Faruk EREM'in 1963 ve daha önceki yıllarda yayımlanan adı geçen eserinde de yer alan bu görüşünden esinlenilerek, 353 sayılı Askeri Yargılama Usulü Kanununun 127 nci Maddesinin dört ve beşinci fıkralarında şu hükme yer verilmiştir: Yeni haller ve sebepler çıktığında askeri savcı duruşma başlamadan evvel sanık lehine olarak iddianamesini değiştirebilir veya geri alabilir. Böyle bir halde soruşturmaya ait hükümler uygulanır Bu hükme göre, askeri savcı duruşma hazırlığı devresinde sanık lehine yeni bir hal veya sebep ortaya çıktığında, örneğin kıdemli hakimin 353 sayılı kanunun 124, 127 nci maddeleri gereğince topladığı deliller sonucunda sanığın beraetini, davanın düşmesini veya reddini gerektirecek bir halin ortaya çıkması halinde iddianamesini geri alabilecek ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecektir. Bu hüküm Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda mevcut değildir. Dava açıldıktan sonra askeri savcıya, sanığın gıyabında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verme yetkisi tanıyan bir ceza usul yasasının, bu yönde yapılan değişikliğe rağmen askeri mahkemeye tanımadığını kabul etmek yanlış bir yorumdur ve kanun koyucunun amacına aykırıdır.
Üstelik davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması Anayasa tarafından (m.141/son) mahkemelere görev olarak verilmiş olup, 2875 ve 3206 sayılı kanunlarla Askeri Yargılama Usulü Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yapılan değişikliklerin bu amaçla yasalaştırılmış olması sanığın, hangi neden ve şekilde olursa olsun, sorgusu yapılmadan beraet kararı verilmesini mümkün kılmaktadır. Gerek 136 ncı maddeye eklenen son fıkranın ve gerekse 223 ncü maddeye ilave edilen son fıkranın gerekçelerinde (sanığın aranmasından ve aranmasına rağmen bulunamamasından) söz edilmemekte, mahkumiyet dışındaki kararların, beraat
dahil, sanık sorguya çekilmeden verilebileceğinden bahsedilmekte ve CMUK.nundaki değişikliğin 353 sayılı kanundaki değişiklikle aynı amaç için yapıldığı açıkça belirtilmektedir.
Diğer yönden; Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz (Anayasa Madde 37/2). Mahkemelerin.....görev ve yetkileri....kanunla düzenlenir.......(Anayasa Madde 142). Askeri Yargının görevleri Anayasanın 145 nci maddesinde belirtilmiştir. ....Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir (Anayasa M.141/son). Görevsizlik kararıyla ilgili olarak 353 sayılı kanunun 19 ncu maddesinde Askeri Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına yargılamanın her safhasında karar verebilirler hükmü yer almıştır. CMUK. nun 7 nci maddesinde Davaya bakan mahkeme, muhakemenin her hal ve derecesinde davayı görevi olup olmadığına resen karar verebilir denilmiştir. Muhakemenin her halinde kavramı, Yargılamanın her safhasında ibaresiyle eş anlamlıdır (KUNTER, a.g.e., s.534, NO:405). Yargılama safhaları: 1.önsoruşturma safhası (önsoruşturmanın ilk soruşturma devresi 3206 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır), 2.son soruşturma safhası olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Son soruşturma safhası: 1.Duruşma hazırlığı devresi, 2.Duruşma devresi, 3.Sonuç çıkarma devresi olarak 3 devreden ibarettir (KUNTER , a.g.e., s.535, NO:405). Muhakemenin dereceleri şunlardır: 1.Birinci derece, 2.İtiraz derecesi, 3.İstinaf derecesi, 4.Temyiz derecesi, 5.Bozmadan sonraki derece (KUNTER, a.g.e., sayfa 534, NO:405). 353 sayılı Kanunun 19 ve CMUK. nun 7 nci maddeleri yargılamanın her safhasında görevsizlik kararı verilebilmesine açıkça olanak tanımaktadır. Gerçekten; görevi dışındaki bir davaya bakmak o mahkeme için tabii hâkim ilkesini ihlâl demektir. Bu nedenle mahkeme, duruşma hazırlığı devresinde de görevsizlik kararı vermekle görevlidir ve görevli olmadığı bir davada sanığı sorguya çekmeye de yetkili değildir. Zaman yitirmeksizin sanığı kanunen tabii olduğu mahkemeye göndermekle yükümlüdür. 353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesindeki hükmün, 136 ncı maddeye 2875 sayılı kanunla ilave edilen Ek fıkra ile çelişen bir durumu yoktur. Ek fıkra beraat kararlarının verilebilmesini sağlamak üzere yasalaştırılmış olup, görevsizlik kararı verilmesinde herhangi bir sorun olmadığı yukarıda açıklanmış içtihatlarla da kanıtlanmıştır.
353 sayılı Askeri Yargılama Usulü Kanuna göre; Askeri Yargılamada 1.Hazırlık soruşturması (ön soruşturma) (m.60,96) 2. son soruşturma (m.116 vd.) olmak üzere 2 safha mevcuttur. Son soruşturma safhası: 1. Duruşma hazırlığı devresi (m.116) (Bu devrede kıdemli hakim delil toplar. M.122, 124, 126, 127), 2.Duruşma devresi (m.128) (Bu devrede sanık sorguya çekilir ve deliller ikame edilir. 2875 sayılı kanunla 353 sayılı kanunun 147 nci maddesinde yapılan değişiklikle sanığın sorgusunun yapılmamış olması delillerin ikamesine mani değildir hükmü getirilmiştir. Değişiklik gerekçesinde, değişiklikten önce, yasa hükmü olmamasına rağmen, delillerin ikame edilmesi uygulamasının sürdüğü belirtilmiştir), 3. sonuç çıkarma devresi, olmak üzere 3 dereceden oluşmaktadır.
353 sayılı Askeri Yargılama Usulü Kanunun 133 ncü maddesinde, 2875 sayılı kanunla yapılan 147 nci maddenin 2 nci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere askeri mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamaz şeklindeki değişiklik yerinde olmamış, sanki delillerin ikamesinden başka bir nedenle askeri mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmıyacağı gibi bir anlam ortaya çıkmıştır. Aynı kanunla (2875), 353 sayılı kanunun 136 ncı maddesinin sonuna ilave edilen Ek fıkradaki istisna hükmü ile diğer istisna hükümleri (m.133/son ,135) işlemez hale gelmiştir.Esasında m.136/son'a eklenen Fıkra da 133 üncü maddenin istisnası olduğundan, CMYK.da 3206 sayılı kanunla yapılan değişiklik gibi, 133 ncü maddenin sonunda yer almalıydı. Yeri 136 ncı maddenin sonu değildir. Zira, 136 ncı madde sanığın duruşmadan vareste tutulması ile ilgili olup, sanığın duruşmaya gelmemesi halinde ne yapılacağı ile ilgili ana ilkeyi içeren 133 ncü maddede yer alması daha uygun olurdu.
147 nci maddede 2875 sayılı kanunla yapılan değişiklikle sanığın sorgusunun yapılamamış olması delillerin ikamesine mani değildir. hükmü, aynı zamanda sanığın gıyabında duruşmanın yapılacağını belirtmektedir. Zira, 147 nci madde duruşma devresinde yapılan işlemlerden olan delillerin ikamesi ile ilgili bir maddedir ve delil ikamesinden sözedilmektedir. Buna karşılık 147 nci madde gerekçesinde ......353 sayılı kanuna göre sorgusu yapılmayan sanık hakkındaki delillerin toplanması mümkün değildir. Zira, 146 ncı madde yargılama sırasını göstermiştir. Halbuki sanığın uzun zaman bulunamaması halinde delillerin yok olması tanıkların olayı unutması olasıdır. Bunun önlenmesi için sanığın sorgusu yapılmamış olsa dahi delillerin toplanmasına olanak sağlanmıştır...... denilmek suretiyle delillerin toplanması kavramı delillerin ikamesi kavramı ile bir tutulmuş ve kanun hükmü ile gerekçesi çelişir bir hal almıştır. Oysa ki delillerin ikamesi sadece duruşma devresine münhasır bir işlem (353 m.142) olup, delillerin toplanması hazırlık soruşturması (353 m.96, 97), duruşma hazırlığı devresinde de yapılabilen işlemlerdendir (353 S.K. M.122, 124, 126) 136 ncı maddenin sonuna 2875 sayılı kanunla ilave edilen Ek Fıkranın madde gerekçesinde ......Tasarının 8 nci maddesi ile 353 sayılı kanunun 147 nci maddesinde değişiklik yapılmış sanığın sorgusu yapılmadan delillerin toplanabileceği kuralı getirilmiştir.... denilmek suretiyle sanki delillerin duruşmada toplanacağı, deliller duruşmada toplandıktan sonra sorgusu yapılamayan sanık hakkında mahkumiyet dışında bir karar verileceği intibaı uyandırılmakta, ardından mahkumiyet dışında bir karar verilmesi için (sanığın sorgusuna gerek bulunmamasından) sözedilmektedir.
Çoğunluk görüşü de delillerin ikamesi ile delillerin toplanmasını aynı kavramlar olarak değerlendirmek suretiyle delil toplanmasının kural olarak duruşma sırasında yapılacağı düşüncesiyle sonuca gitmiştir ki, 147 nci maddenin ......sanığın sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ikamesine mani değildir..... biçimindeki açık ifadesine, ceza muhakemesinin ilkelerine aykırı bir değerlendirmedir ki bu,
Oysaki 136 ncı madde metninde (toplanan delillere göre) denilmesi yerinde olup, kural olarak hazırlık soruşturması safhasında ve duruşma hazırlığı devresinde toplanan delillerden sözedilmektedir. Yani, duruşma başlamadan da mahkumiyet dışında bir karar verilebilmesi imkanına işaret edilmektedir. Delillerin ikame edilmesinden önceye işaret edilmektedir. Verilebilir denilmekle bu iş mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Mahkeme mahkumiyet dışında bir karar verilmesi kanaatine varamazsa yargılamanın diğer safha ve devrelerine geçilecek, sanık gerekirse zorla getirtilecektir.
Kanun koyucunun sözcükleri seçerken yaptığı değişikliklerinde gerekçesi 5.sayısında belirtilmemiştir. Örneğin, 2875 sayılı kanunla 147 nci maddede değişiklik yapılırken Hükümet Teklifinde ve Danışma Meclisinde sanığın sorgusunun yapılmamış olması delillerin ikamesine mani değildir denirken. Milli Güvenlik Konseyi Milli Savunma Komisyonunda Yapılmamış sözcüğü Yapılamamış olarak değiştirilmiş, ancak gerekçede bunun nedenine işaret olunmamıştır. Yine, 2875 sayılı Kanunla 227 nci maddede yapılan değişiklikte Hükümet Teklifinde ve Danışma Meclisinde .....bulunamamaları..... ından söz edildiği halde Milli Savunma Komisyonu metninde .....bulunmamaları..... denilmiş ve gerekçede bunun sadece bir redaksiyondan ibaret olduğu belirtilmiştir. 227 nci maddenin değişiklik gerekçesinde Askeri Yargıtayca bir karar bozulduğunda mahkemenin, bozma ilamına karşı sanığa ne diyeceğini sorması gerekmektedir. Bu soruya verilecek cevap ise mahkemenin vereceği uyma ve ısrar kararına etkili değildir bu bakımdan mahkemeyi bozma ilamına karşı soru sormak külfetinden kurtarmak ve böylece sürat kazanmak için bu değişikliğe gerek görülmüştür. Ayrıca bozma üzerine sanığın aleyhine de bir karar verilmeyecek ise savunma için dinlenmesine gerek bulunmamaktadır denilmek suretiyle sanığın savunma için dinlenmesine gerek bulunmadığı, bunun mahkeme için bir külfet olacağı açıkça belirtilmiştir. Yukarıda söz edilen 2875 sayılı kanunun genel gerekçesinden ve 2875 sayılı kanunla yapılan değişikliklerden anlaşılacağı üzere, mahkumiyet dışında bir karar verilebilecek hallerde sanığın celbine gerek olmaksızın karar verilebilmesi imkan ve yetkisi mahkemeye tanınmıştır. Özellikle 136/son (Ek Fıkra)nın Madde Gerekçesinde ......sanığın mahkumiyeti dışında bir karar verilmesi gerekiyorsa sorgusuna artık lüzum bulunmamaktadır denilmesiyle sorgusu lüzum bulunmayan sanığın çağrılmasına da yeğlikle gerek olmayacağı izahtan varestedir. Yine, Ek fıkrada gıyapta bitirilebilir denilmekle vicahilik ilkesinden vazgeçileceğine işaret olunmaktadır. Hükümet teklifinde gıyapta sözü de yer almamıştır.
Aksini düşünmek Ceza Muhakemesi Hukuku ilkelerine ve kanun koyucunun asıl amacına ters düşecek, yapılan değişikliğin Askeri Mahkemelerin daha hızlı çalışmasına bir katkısı olmayacaktır. Kanunkoyucunun gerçek amacı 1412 sayılı CMUK. na 3206 sayılı kanunla yapılan değişiklikten ve değişiklik gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Üstelik gerekçede .......Nitekim, aynı imkan 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun değişikliğine ilişkin 2875 sayılı kanunla askeri mahkemede yargılanan sanıklar yönünden de sağlanmıştır. (1412 sayılı kanunun 223 ncü maddesinde 3206 sayılı kanunla yapılan değişiklik gerekçesinden)....denilmek suretiyle bu görüşümüz kanıtlanmış olmaktadır.
Yukarıdaki nedenlerle: 2.2.1995 gün ve 1995/11-11 sayılı Daireler Kurulu karar doğrultusunda içtihat aykırılığının giderilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy