(1632 S. K. m. 66)
I. KONU: a) Er ve Erbaşların, kıtalarının bulunduğu garnizon dışındaki Askeri hastanelerden aldıkları "kıt'asına taburcu" kaydını içeren 20 güne kadar istirahat sürelerini,
TSK. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (160-1)'nin, kıt'a komutanlarının izniyle kıt'aları dışında geçirebilmeleri yolundaki kuralının, farklı şekilde yorumlanarak uygulanmasına ilişkin İçtihatlarından, bir başka anlatımla; söz konusu kurala mutlak bir anlam vererek her ne şekilde olursa olsun, kıt'ası Komutanından izin almadan istirahati kıt'a dışında geçirmeyi firar sayan İçtihatlarla, bu kuralı, sevk muhtırası kesilmemesi, yol parası verilmemesi, yahut yönerge kuralını bilmeyen sanığa bu kuralın anlatılmamış olması hallerinde suç kastından söz edilemiyeceği ve hatta dönmenin istirahatin amacına aykırı olduğu, bu nedenlerle firar suçunun oluşmayacağı görüşünü kabul eden İçtihatlar arasındaki aykırılığın giderilmesi,
b) Buna bağlı olarak firar suçunun başlangıç tarihinin tesbiti açısından bu şekilde taburcu edilen er, erbaşın istirahat süresi ve buna ilave edilecek dönüş yol süresi sonunda kıt'alarına dönmeleri gerektiğine ilişkin İçtihatlarla istirahat süresinin firar başlangıç tarihini belirlemede gözetilemiyeceğine dair İçtihat arasında bulunduğu belirtilen İçtihat aykırılığının giderilmesidir.
II. İSTEMDE BULUNAN MAKAM: Askeri Yargıtay Başsavcılığı
III. BASVURU TARİH VE SAYISI: 23 Ocak 1996, 1996/282
IV. İSTEM: Askeri Yargıtay Başsavcılığınca;
a) Kıt'a Komutanının izni olmaksızın istihat süresini Kıt'ası dışında geçirenlerin eylemlerinin firar suçunu oluşturacağına ilişkin beş İçtihat (1.IBKK. 14.12.1948, 1948/3171-3152, 2.Drl.Krl.18.9.13964, 1964/75-81, 3.Drl.Krl.25.4.1969, 1969/38-35, 4.Drl.Krl.19.6.1970, 1970/46-46, 5.4.D.19.1.1988, 1988/68-51) ile, istirahat ile kıt'asına taburcu edilen er,erbaşın izin almaksızın evlerinde bu süreyi aşmadan geçirip birliklerine dönmelerinde bazı hallerde kastlarının bulunmadığı sonucuna varılarak firar suçunun oluşmayacağına ilişkin İçtihatlar (1.Drl. Krl.24.10.1991, 1991/137-130, 2.Drl.Krl.14.4.1994, 1994/41-41, 3.Drl.Krl.16.6.1994, 1994/69-66, 4.Drl.Krl.7.7.1994, 1994/82-81, 5.Drl.Krl.22.9.1994, 1994/95-94, 6.Drl. Krl.9.11.1995, 1995/98-103) ve bunlardan farklı görülen bir İçtihat (Drl.Krl.12.11.1992, 1992/127-126) arasında İçtihat aykırılığı bulunduğu, bu İçtihatların izin alınmadığı halde dönmemenin, firar suçunu oluşturacağı yönündeki birinci grup İçtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi,
b) Bununla bağlantılı olarak bu şekilde taburcu edilen er, erbaşın istirahat süresi ve buna ilave edilecek dönüş yol süresi sonunda kıt'alarına dönmeleri gerektiğine ilişkin İçtihatlarla (Drl.Krl.9.2.1995,1995/14-14, Drl.Krl.22.6.1995, 1995/66-66, Drl.Krl.16.11.1995, 1995/109-109), istirahat süresinin firar başlangıç tarihini belirlemede gözetilemeyeceğine dair İçtihat (Drl.Krl.29.9.1994,1994/103-101) arasında bulunan İçtihat aykırılığının 14.12.1948 tarih ve 1948/3171-3152 sayılı IBKK.ve paralelindeki İçtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi istenmiştir. Söz konusu istem üzerine, 22 Mart 1996 günü saat 09.30'da toplanan ve 29 Mart 1996 ile 12 Nisan 1996 günleri çalışmalarını sürdüren Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda sözcü Üye tarafından 13 Şubat 1996 günlü rapor, Başsavcının eklendiği hukuki mevzuat ve ilgili hukuki metinler ile kararlar okunup,1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 30, 31. ve Askeri Yargıtay İçtüzüğünün 42.maddeleri gereğince konunun usul ve esas yönünden incelenmesine geçildi.
V. USÜL YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME:
A. BAŞVURU YETKİSİ: Askeri Yargıtay Kanununun 30.maddesinde, "Askeri Yargıtay'ın bir dairesi hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir İçtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir Dairenin yerleşmiş bir İçtihadından ayırmak isterse veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki İçtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun İçtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır.
Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir İçtihadından ayrılmak ister veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde işlem yapılır" dendikten sonra 31/1.maddesinde "Askeri Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya Daire başkanları veya Başsavcının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine İçtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister" denmiştir.
Şu halde, İçtihatları Birleştirme davasını açmaya yetkili olan Askeri Yargıtay başkanından bu konuda istemde bulunmaya yetkili olduğu açıkça gösterilen bir merciin; Askeri Yargıtay Başsavcılığının başvurusu söz konusudur.
B. KARAR YETER SAYISI: 37 Üye ile toplanan Kurulumuzda aşamaların birinde yapılan oylamada bir görüşe 17 oy, ikinci görüşe 16 oy, üçüncü görüşe 4 oy çıkması nedeniyle İçtihadı Birleştirme Kurulunda karar yeter sayısının ne olduğu konusunda bir görüşme yapılmış ve
1. 4 Aralık 1962 tarih ve 127 sayılı Askeri Yargıtay'ın Kuruluşu hakkında Kanunun 15. Md. de kurullar arasında fark gözetilmeksizin oy çokluğuyla karar verilecek olduğunun belirtilmiş olması,
2. 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 27, 29, 31.maddelerinde hep oyçokluğundan ve oyların eşitliği halinde başkanın bulunduğu tarafın çoğunluk sayılacağından söz edilmiş olması,
3. 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 28, 29.madde gerekçelerinde oyçokluğundan söz edildiği 30, 31, 32.maddelerinin gerekçelerinde ise bu çoğunluğun salt çoğunluk olması gerektiğinin belirtilmiş olması,32.madde gerekçesinde İçtihadı Birleştirmenin öneminden ve Yargıtay Kanununun 20.maddesinden yararlanıldığının belirtilmiş olması,
4. Anayasa Mahkemesinin 10.1.1974 tarih ve 1972/49, 1974/1 sayılı kararında yer alan Askeri Yargıtay Genel Kurul çoğunluğunun, dolu olan Üyelikler gözetilerek hesap edileceği yolundaki görüşü,
5. Öğretide, Kurullarda nispi çoğunlukla yetinilemeyeceğinin, yargıda gerçek çoğunluğu bulmak gerektiğinin belirtilmiş olması (KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8.Basım Konu:278),
Karşısında, Genel Kurulun oyçokluğu ile karar verilebileceğine ve bugün Genel Kurul mevcut Üye sayısı 37 olduğuna göre, 19 oyla çoğunluğun elde edilebileceğini, bunun altındaki oyların çoğunluğu oluşturmaya yetmiyeceği sonucuna varılmıştır. Bu konuda; Hak. Alb. M. TÜZÜN, Hak.Alb.M.ESENÜLKÜ,Hak.Alb.S.YALÇIN, Hak.Alb.R.AKSARAY, Dr. Hak. Alb. T. ODMAN'ın karşı oyları ve 5'e karşı 32 oyla ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.
C. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI: Askeri Yargıtay Kanununun 30.maddesinde bir dairenin yerleşmiş bir İçtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş İçtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması halinde konunun İçtihatları Birleştirme Kurulunda görüşüleceği belirtildiğine göre bu anlamda bir ayrılma istegi yahut İçtihat aykırılığı bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
1.İSTİRAHAT SÜRESİNİ GEÇİRMEDEN DÖNENLERLE İLGİLİ İÇTİHATLAR:
a) HER NE SURETLE OLURSA OLSUN FİRAR SUÇUNUN OLUŞACAĞINI KABUL EDEN İÇTİHATLAR:
aa) "Velevki taburcu kağıdında (kıtasında istirahat) kaydı olmasa dahi alelıtlak istirahat alarak hastaneden çıkan erlerin çıktıklarında doğruca kıtalarına gidecekleri anlaşılmaktadır. Ordu Dahili Hizmet Kanunu 2.maddesi ise eri,(ihtiyaçları Devlet tarafından deruhte ve temin olunan rütbesiz asker) olarak tarif ettiğine ve bu ihtiyaçların ise, iaşe, ilbas ve iskan gibi hususlar olacağına ve binaenaleyh hava değişiminde, izinde ve görevde bulunmayan herhangi bir erin ancak kıtasında bulunabileceği anlaşılmaktadır.
Esasen bunun aksinin düşünülmesi ordunun zaptıraptını kökünden sarsacağı cihetle hastaneden istirahat alan herhangi bir erin vazifesinin ispatı vücut etmeye mecbur ettiği mahalden izinsiz altı günden fazla uzaklaşanların eylemlerinin firar suçu olduğunu belirttiğine göre, olayı bu çerçeve dahilinde mütalaa ve kabul etmek kanunun ruhuna uygun bulunmaktadır." (IBK.14.12.1948,1948/3171-3152).
bb) TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi (160/1)'nin 27.maddesine göre amirinden izin almak gerekirken bu izin alınmadan kıt'aya dönülmemesi firar suçunu oluşturur.(Drl.Krl.18.9.1964,1964/75-81).
cc) İstirahatini doğruca kıt'asına gidip orada geçirmesi gerekirken, başka yerde geçirmesi firar suçunu oluşturur. İç Hizmet Yönetmeliğinin 291.maddesine göre sevk edilip edilmemesi de suçun oluşumunu etkilemez (Drl.Krl.25.4.1969, 1969/38-35).
dd) Sanık istirahat süresini kıt'asında geçirmek zorundadır. İzin alınarak bu sürenin evinde geçirilebileceğinin tebliğ olunmamış olması suçun oluşumunu engellemez. (Drl.Krl.19.06.1970,1970/46-46)
ee) İstirahat süresinin evde geçirilebilmesi, amirlerden izin alınmasına bağlı iken, sanığın bu
izni almadan evine gitmesiyle firar suçu oluşur (4.D.19. 1.1988,1988/68-51).
b) BAZI HALLERDE KAST BULUNMADIĞINDAN FİRAR SUÇUNUN OLUŞMAYACAĞINI KABUL EDEN İKİNCİ GRUP İÇTİHATLAR:
aa) GATA'dan 10 gün istirahatla taburcu edilen sanığın raporunda (istirahatını hastanenin bulunduğu yerde geçirmesi uygundur) kaydı bulunduğundan, sanık daha iyi tedavi edilmek için Ankara'da kaldığına ve bu durumu, yola çıkmasını da haklı göstermeyeceğine göre, suç kastından söz edilemez ve bu nedenle firar suçu oluşmaz (Drl.Krl.24.10.1991,1991/137-130).
bb) Kıt'asına taburcu kaydı ve Komutan izniyle istirahatını evinde geçirebileceğine ilişkin şerh konarak 20 gün istirahatla taburcu edilen sanığın sadece okur yazar olması itibariyle bu şerhin mahiyetini anlayamayabilecek durumda olması, birliğinin başka yerde olması nedeniyle, kıt'asına giderek izin alıp geri dönmesinin, istirahattan beklenen amaç ile bağdaşmayacağı gözetilerek suç kastı bulunmayan sanığın eylemi firar suçunu oluşturmaz (Drl.Krl.14.4.1994, 199/41-41).
cc) Hastaneden taburcu edildiğinde kıtasına gitmeyen ancak istirahat süresini geçirmeden 10.10.1993' de kendiliğinden dönen sanık bakımından, İç Hizmet Yönetmeliğinin 291.maddesine göre, hastane tarafından birliğine sevk edilmesi gerekirken bunun yapılmaması halinde, istirahatını evlerinde veya tedavi edildiği yerde geçirmek için, izin almak amacıyla birliğine gitmesi beklenemez, sevk edilmediği için birliğine gitme mükellefiyeti doğmaz, ancak böyle bir sevkten sonra yoldan savuşursa firar suçu oluşur. Ayrıca sanık, istirahatını evinde veya kıtada geçirmesi arasında fark olduğunu bilmediğini belirttiğine göre sevk edilmeyen sanığın bu fiilinde firar kastı yoktur. (Drl.Krl.16.6.1994,1994/69-66)
dd) Susurluktaki Birliğinden Bursa Askeri Hastanesine sevk edilen sanık bu hastaneden 20 gün istirahatle kıt'asına taburcu edilmişse de, İç Hizmet Yönetmeliğinin 291.maddesi uyarınca kıt'asına sevki yapılmamış olduğundan, firar suçu oluşmaz (Drl.Krl.7.7.1994,1994/82-81).ee) Afyon'dan GATA'ya sevk edilen sanığın buradan 20 gün istirahatle ve mekanik bel ağrısı teşhisiyle kıt'asına taburcu edilip istirahatını evinde geçirdikten sonra gelmesi üzerine, sadece okur yazar olan ve kıt'asına taburcu kaydının mahiyetini kavrayabilecek durumda olduğu kuşkulu bulunan devam eden rahatsızlığı nedeniyle memleketine gittiğini açıklayan sanığın, izin almak için birliğine gidip gelmesi halinde, istirahatten beklenen amaç da gerçekleşmeyecek olan sanığın firar suçunu işlediği kabul edilemez. (Drl. Krl. 22.9.1994, 1994/95-94).
ff) Kayseri'den GATA'ya sevk edilip 10 gün istirahatle taburcu edilen ve birliğine telefon ederek istirahatinin izne çevrilmesini isteyen sanığa, Bölük Astsb. birliğine dönmesi talimatını vermiş olmasına rağmen istirahat sonunda birliğine katılmış ise de, sanığın birliğine iyi niyetle telefon ettiği, olumsuz cevap veren Astsubayın bu konuda yetkisiz olduğu, sanığın birliğine gidip gelmesi halinde istirahatten beklenen faydanın gerçekleşmeyeceği gözetildiğinden eylemi firar suçunu oluşturmaz.(Drl.Krl.9.11.1995,1995/98-103).
c) DEĞERLENDİRME: Kurulumuzca yukarıda özetleri verilen İçtihatlar değerlendirilerek aralarında aykırılık bulunup bulunmadığı ve bulunmakta ise esasa geçilmesi konusuna geçilmiş, öncelikle birinci grup İçtihatlar ele alınarak tartışılmış, istirahat süresi içinde dönenlerle ilgili bu grup İçtihatların iki başlık altında, bir başka anlatımla her ne suretle olursa olsun firar suçunun oluşacağına ilişkin içtihatlarla (EK-2,3,4,5,6 ki bunlar yukarıda V.C.1,a başlığı altında incelenen 5 karar) ile kast oluşmadığından firar suçunun oluşmayacağına ilişkin İçtihatlar (EK-7,8,9,10,11,12 ki bunlar yukarıda V,C,1,b başlığı altında incelenen 6 karar) tartışılmış ve konunun manevi unsurunun değerlendirilmesine ilişkin olduğu görüşmüştür. Kuşkusuz her suçta olduğu gibi, inceleme konusu olan firar suçunda da, manevi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak zorunludur. Ancak firar suçunun ve bu suçu işlemedeki özelliklerin farklılığı nedeniyle, manevi unsuru, İçtihadı Birleştirme konusu yapmanın güçlüğü ortaya çıkmıştır. İçtihat farklılığı görüntüsünün, her olaya ilişkin özelliklerden kaynaklandığı gözetildiğinde, olayın özelliklerinin, sanığın kastını ne yönde etkilediğini belirlemenin yargılamayı yapan yerel mahkemelerce yapılmasının ve İçtihadı Birleştirmeye konu yapılmamasının daha doğru olacağı düşüncesi Kurulumuza egemen olmuştur.
Daha önce aldığı istirahati evinde geçirmesine izin verilen sanığın ikinci istirahati de evinde geçirebileceğini sanması, okuryazar olmaması sebebiyle kıt'asına taburcu kaydını anlamayan sanığın evine gidebileceğini sanması, istirahat verilmekle birlikte hastane kontrolünde kalmasının uygun olacağının raporunda belirtilmesi nedeniyle, birliğine dönmeyip hastanenin bulunduğu garnizonda istirahatini geçiren sanıkta firar kastı olmaması gibi daha birçok örnek, genelleştirilip İçtihadı Birleştirme kurul kararına konu yapılacak hususlar olmayıp, yerel mahkemelerin manevi unsuru tartışırken değerlendirecekleri bir konu olarak görülmüştür. Esasen İçtihat farklılığı görüntüsü yukarıda da değinildiği üzere bu çok çeşitli olayların özelliklerinden kaynaklanmaktadır. Doğal olarak yerel mahkemeler, olayların özelliklerini gözeterek manevi unsuru da değerlendirecekler, Askeri Yargıtay da, bu değerlendirmenin hukuka uygun olup olmadığını denetlemek durumunda olacaktır.
Açıklanan nedenlerle istirahat süresi içinde dönen sanıklarla ilgili ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen kararın, Dairelerin farklı ve aykırı İçtihatları olmayıp tamamen oluşa göre mahkemelerin değerlendirmelerinden çıktığı ve 1600 sayılı Kanunun 30, 31 maddelerine göre birleştirilmesinin mümkün görülmediği cihetle sonuç olarak söz konusu İçtihatlar arasında aykırılık olmadığına, Hak. Tug. N. PANDAR, Hak. Alb. A. TOKAT, Hak. Alb. M. BOSTANCI, Hak. Alb.A.B. TÖRE, Hak.Alb. M.KAPUSUZ'un muhalefetleriyle, 5'e karşı 32 oyla ve oyçokluğuyla karar verildi.
2. İSTİRAHAT SÜRESİNİN AŞILMASI İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR:
a) İSTİRAHAT SÜRESİNİN GÖZETİLMEYECEĞİNE İLİŞKİN İÇTİHATLAR:
aa) Askeri Hastaneden 5 gün istirahatle taburcu edilmiş olmasına rağmen izin almadan evine giden ve birkaç ay sonra yakalanmak suretiyle ele geçen sanığın firarının, Dairenin kabul ettiği gibi istirahat + yol süresi sonunda başlaması yolundaki görüşüne itibar olunmamış, sanığın kastı olmadığından söz edilemiyeceği, firar suçunun sanığın hastaneden birliğine sevki tarihinden başlayacağına karar verilmiştir. (Drl.Krl.29.9.1994,1994/103/101).
bb) 10 gün istirahatle taburcu edilmesine rağmen, istirahat sonunda dahi birliğine dönmeyip aylar sonra yakalanan sanığın firari, hastaneden taburcu olduğu tarihten başlar (Drl.Krl.12.11.1992,1992/127-126).
b) İSTİRAHAT SÜRESİNİN GÖZETİLECEĞİNE VE BUNA YOL SÜRESİNİNDE EKLENMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİ İÇTİHATLAR:
aa) 2.3.1993 tarihinde 5 gün istirahatle taburcu edilip 1.4.1993 tarihinde kendiliğinden katılan sanıkla ilgili olarak suç niteliğinin firar olduğu, ancak süre sonunda kendisi katılsaydı kast yönünden suç oluşmayacağı Askeri Yargıtay'ca kabul edildiğinden, dolayısıyla bu kişilerin istirahat süreleri hizmetten sayılacağından, çelişki olmaması için bu suçta da firar tarihinin istirahat + yol süresi sonunda başlıyacağına karar verilmiştir. (Drl.Krl.22.6.1995,1995/66-66).
bb) 160/1 Yönergesini sanığın bildigine dair dosyada delil olmadığından bu kural kast unsurunun oluşmasında dikkate alınmaz. Bu nedenle istirahat süresine yol süresinin de eklenmesi gerekir. Bu husus, uygulamada birlik ve adaleti sağlıyacaktır (Drl.Krl.16.11.1995,1995/109-109).
cc) "...Asker kişilerin görevlerinin bulunmayı zorunlu kıldığı yere gitmeyerek kaçmalarının firar olarak nitelendirilmesi doğaldır. Ancak, bu asker kişilerin birliklerine gelmesi halinde dönüş yol süresi tanınması, gelmemesi halinde dönüş yol süresi tanınmaması adil bir uygulama olmadığı gibi bu uygulamanın açıklayıcı bir gerekçesi de olamaz. Özellikle eylemin firar veya 477 sayılı yasanın 50/A maddesinde yazılı (kısa süreli kaçma) suçu sınırında olduğu hallerde bu uygulamanın sanık aleyhine sonuç doğuracak olması da yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu olumsuz durumun giderilmesi için bu durumlarda dönüş yol süresi tanınması hak ve nasafet kurallarına uygun olacaktır..." (Drl.Krl.9.2.1995,1995/14-14).
İstirahat süresini geçirenlerle ilgili ikinci grup İçtihatlar arasında açıkça aykırılık bulunduğu, bunlardan bir bölümünde istirahat+yol süresinin gözetilmeyeceğine karar verilmişken (EK-16,17,ki yukarıda V,C.2,a başlığı altında incelenen iki karardır), bir bölümünde istirahat süresinin ve yol süresinin gözetileceğine karar verildiği (EK-13,14,15 ki bunlar yukarıda V,C.2,b başlığı altında incelenmişlerdir) belirlenmiştir.
Bu nedenlerle yapılan oylamada istirahatini geçirenlerle ilgili İÇTİHAALAR arasında AYKIRILIK BULUNDUĞUNA ve bu grubu oluşturan İçtihatlar yönünden işin esasına girilerek inceleme yapılmasına OYBİRLİĞİYLE, karar verilmiştir.
VI. İSTİRAHAT SÜRESİNİ GEÇİRENLERLE İLGİLİ OLARAK ESAS YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME:
A. KONU İLE İLGİLİ KURALLAR:
1. ANAYASAL KURAL: Anayasanın 72.maddesine göre; "vatan hizmeti, her Türk'ün Hakkı ve ödevidir. Bu Hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."
2. YASAL KURALLAR: a) İç Hizmet Kanununun 2.maddesine göre "Askerlik; Türk Vatanını, İstiklal ve Cumhuriyetini Korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyetidir. Bu mükellefiyet özel kanunlarla vaz olunur.
Asker: Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silahlı Kuvvetlere intisab eden ve resmi bir kıyafet taşıyan şahsa denir."
b) Askerlik Kanununun 1.maddesine göre; "Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur."
c) Askerlik Kanununun 77.maddesine göre; Erbaş ve erlerin izin süreleri muvazzaflık hizmetinin her ayı için iki gün olarak hesap edilir ve bu izin süresi muvazzaflık hizmetinden sayılır.
Bir yıl içerisinde verilen izin sürelerinin toplamı otuz günü geçemez. Muvazzaflık hizmetini yerine getirmek üzere kıt'a veya kurumlara katılmış olan erbaş ve erlere acemi eğitimini bitirmedikçe ve cezalılara ceza süresini tamamlamadıkça izin verilmez. Yılda otuz günden fazla izin ile acemi eğitimini tamamlamamış bulunan yükümlülerden fevkalade özürleri olduğu anlaşılanlara izin verebilmek hakkı asgari tugay komutanlığına (Deniz ve Hava Kuvvetlerinde eşidi) aittir. İzin ve hava değişimine gönderilecek olan erbaş ve erlerin ne kadar izini veya hava değişimli olduklarını gösterir, kıt'a komutanlığı veya askeri kurum amirliğince ellerine belge verildiği gibi ayrıca bu husus askerlik şubelerine yazılır ve bu şubeler de bu gibileri izinli ve hava değişimli defterlerine kaydederler ve süreleri sona erdiğinde kıt'alarına sevk olunmalarını sağlarlar. Acemi Eğitimini tamamlayanlara kanuni izinlerinden sayılmak üzere, yol dahil on güne kadar izin verilebilir."
d) Askerlik Kanununun 78/1.maddesine göre,"Muvazzaflardan tebdilhavaya gidenlerin tebdilhava müddetleri üç ay veya daha ziyade olduğu veya temdit veya tekrar ile üç ayı geçtiği halde müddetin üç aya kadar (dahil) olan kısmı veya izin alan erbaş ve erin izin müddetlerinden her sene yalnız bir ayı muvazzaf hizmetlerinden sayılır..."
e) Askerlik Kanunu 12.maddesinde "...askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara (firar),askerde iken işleri için veya hastalanarak izin veya tebdilhava aldıkları halde izin veya tebdilhava gününü geçirenlere (izinsiz)..." denir.
f) İç Hizmet Kanununun 33.A.maddesine göre; "Askerlerin izin işleri hususi kanunlara ve nizamlara göre tanzim olunur. Vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir asker gündüz ve gece ayrılamaz."
3. YÖNETMELİK KURALLARI:
a) 926 sayılı Kanuna dayanılarak yayınlanan TSK. izin Yönetmeliği (28.1.1991 gün ve 20769 sayılı Resmi Gazete)'nin 12/8.maddesine göre; "Sıhhi izinlerin verilme usulleri, izin vermeye yetkili makamlar ile bunların kontrolleri vs. hususlar bu konuda hazırlanacak bir yönerge ile düzenlenir."
b) TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 291.maddesine göre; "Hastaneden taburcu edilen hastane tarafından birliklerine askeri vasıtalarla, yoksa sivil vasıtalarla sevk edilir. Parası Milli Savunma Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı bütçesinden ödenir.
Hastaneden hava değişimi alarak veya çürük raporu alarak taburcu edilenler hastane tarafından doğruca memleketlerine gönderilir. Bu husus için askeri vasıtalarla istifade edilmeyen hallerde parası Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı bütçesinden ödenmek suretiyle sivil vasıtalardan faydalanılır.
Durum en kısa zamanda er veya erbaşın bağlı bulunduğu kıt'a, karargah veya kuruma bildirilir..."
c) Dövizle Askerlik Hizmetinin uygulanması Esasları hakkında Yönetmelik (8 Mart 1985 gün ve 18688 sayılı Resmi Gazete)'nin 27.maddesine göre "iki aylık temel eğitime başlayan yükümlülere, iki aylık eğitim süresinin bitimine dört gün kalınca, yol dahil dört gün izin verilir..."
4. YÖNERGE KURALLARI:
a) TSK. Sağlık Muayeneleri Yönergesi (160-1)'nin Üçüncü Bölümünün İstirahat ve Hava Değişimi Süresi ile Geçirileceği yer başlıklı 2/d maddesinde "Yukarıda belirtilen şekilde, Yirmi güne kadar alınan istirahatlerde, personel (erbaş ve erler dahil) gideceği adresi birliğine bildirmek ve komutanlığından izin almak koşuluyla garnizon dışında bir yerde geçirebilir..."
b) 1111 sayılı Askerlik Kanununun Tatbikatına Dair Talimat (Milli Müdafaa Vekaleti Ordu Dairesi 29.8.1941 gün ve sayı: 25900 S.II, Ks.1)'in 77,78. maddelerinin ikinci fıkrasında "askerlik şubesi, mıntakasına gelen izinli eratın izin müddetlerini uzatamaz. İzin müddeti bitmeden er şubeye müracaatla izin müddetinin uzatılmasını isterse şube kıt'a veya müessesine yazar. Kıt'ası izin müddetini uzatabilir. İzin müddeti bitinceye kadar kıt'asından bir haber gelmezse şube derhal sevk eder.
3.fıkrada : "İzinli iken hastalananlar mahallinde bulunan askeri tabibe, bulunmadığı takdirde hükümet veya belediye tabibine muayene ettirilerek raporu tasdik için askerlik dairesine ve tasdikten gelince kıt'asına gönderilir."
10. fıkrada : "İzinli veya tebdilhavalı erattan şube mıntakasına gelenler kendileri veya birisi vasıtasıyla bulundukları yer askerlik şubesine vesikalarını kayıt ettirirler."16.fıkrada : "Eratın izin müddeti, vesikalarındaki ayrılma tarihinden başlar, tebdilhava müddeti söz iaşe tarihinden yani şube mıntıkasına girilen tarihten başlar" denmektedir.
c) Sevk Muhtıralarının Basılması, Muhafazı, Kullanılması, İdari Kontrolü ve Teftişine Ait Talimat (121-1)'in, sevk muhtıralarının kimlere verileceği, tanzimi kullanılması ve kontrolu başlıklı ikinci bölümünün sevk muhtıralarının verileceği halleri gösteren 34/f maddesinde; "Hastanelere gönderilecek ve hastanelere gönderilen veya birlik veya kurumlarına iade edilen askeri okul öğrencilerine, er ve erbaşlara..." sevk muhtırası kesileceği gösterilmiştir.
c) DEĞERLENDİRME: Askerlik mesleğinin riskli bir meslek oluşu, riske girmenin ülke güvenliğine verebileceği zararın büyüklüğü nedeniyle tüm dünyada askerlerin daima göreve hazır bulunmaları arzu edilmiş ve bu yönde kurallar konmuştur. Bizde harpte ve barışta hazır olma, Prof. GİLİSEN'in "Hazır Olma Kuralı" olarak sözünü ettiği bu kural (GİLİSEN, Askeri Hukukun Bugünkü Evrimi üzerine Genel Bildiri, çeviri Nail SUCU Yargıtay Dergisi C.8, Sayı 1-2 Ocak-Nisan 1982) Anayasamızın 72.maddesinde vatan hizmetinin bir hak ve ödev olduğu şeklinde belirlendikten sonra, İç Hizmet Kanununun 33/A maddesinde de "...Vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir asker gündüz ve gece ayrılamaz" şeklinde kesin bir ifade ile yer almıştır. Gerçekte, yukarıda yer verilen yasa, yönetmelik ve yönerge kurallarının tümü, dikkatle incelendiğinde, askerin hazırda tutulması amacıyla düzenlendikleri, İç Hizmet Kanununun 33/A maddesinde de, bu amacın en kesin şekilde ifade edildiği, idari bir kanun olan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12.maddesinde suç oluşturan eylemlerin tanımı ile yetinilmeyerek Askeri Ceza Kanununun 66 ve izleyen maddelerinde de cezai yaptırım altına alındığı görülmektedir. 657 sayılı Kanunun 107.maddesine dayanılarak, Bakanlar Kurulunun 30.12.1980 gün ve 8/2175 sayılı Yönetmeliğin 5.maddesinde sivil memurların dahi, istirahat almaları halinde mülki amirden izin almaksızın ayrılmamaları öngörülmüşken, askerler için bu kurala TSK. Sağlık Muayeneleri Yönergesinde (160-1) yer verilmesini doğal karşılamak gerektiği açıktır.
TSK. Sağlık Muayeneleri Yönergesinin İkinci Bölümünün 2.maddesinde yer alan 20 günden az istirahatlerin ancak Kıt'a Komutanının izniyle başka yerde geçirebileceğine ilişkin kuralın, yükümlüler açısından bir hak olarak görülmesi de doğru değildir. Öğretide hakkın, hukuken korunan menfaat olarak tanımlandığı gözetildiğinde, istirahat süresinin başka yerde geçirelebileceğine ilişkin olanağın bir hukuk kuralı korunması gerekir. Dayanağını İç Hizmet Kanununun 33 ve Askerlik Kanununun 12,77.maddelerinde bulan TSK Sağlık Muayeneleri Yönergesinde (160-1) yer alan kuralın bu anlamda koruyucu bir kural olup olmadığının tartışılması gerekir. Bu kural incelendiğinde izne çevrilen istirahatin, yükümlünün izin hakkından düşmediği, kıt'a Komutanının istirahati izne çevirirken, birliğinin zaafiyete düşüp düşmeyeceği, istirahatli askerin sağlık ve güvenlik içinde bir yolculuk yapıp yapamayacağı, memlekete gitmenin diğer askerler ve gidecek olan asker üzerindeki psikolojik etkileri gibi birçok etkeni değerlendirip bu konuda karar vereceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyle şartları tamamen kıt'a Komutanının takdirine kalmış bir atifet ile karşı karşıya bulunulduğu görülmektedir. Bu böyle iken, atifet olan bu durumun, hak olduğunu kabul etmek hukukun da, askerliğin de korumadığı ve arzu etmediği bir sonuç olur. Zira aslolan kıtada hazır bulunmak ve izin, görev ve hava değişimi halleri dışında, kıtadan hiçbir an ayrı kalmamaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 291.maddesinde yer alan sevk yükümlülüğü, Sevk Muhtıralarının Basılması, Muhafazası, Kullanılması, İdari Kontrolü ve Teftişine Ait Talimat (121-1)'ında yer alan sevk muhtırası kesilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin, bazı kararlarda firar suçunun oluşumunu engelleyici bir husus olarak değerlendirildiği görülmekte ise de, firar kastıyla hareket edip kıt'ası yerine memleketine savuşan sanığa salt sevk muhtırası kesilmemiş olmasını firar suçunun oluşumunu engelleyici bir husus olarak görmek doğru değildir. Çünkü gerçekten kıt'asına katılma iradesiyle hareket eden yükümlü, parası olmasa dahi, Garnizon Komutanlıklarına, Merkez Komutanlıklarına, Askerlik Şubelerine yahut Jandarmaya Başvurarak her zaman sevklerini yaptırabilecek durumda olduğunun bilincindedir. Bu nedenle salt sevk muhtırası kesilmemesi, savuşmayı haklı gösteremez.
Burada gözardı edilmemesi gereken husus, rahatsızlıkları nedeniyle hastaneye gönderilen kişiler bakımından, kıtadan ayrılmalarıyla ilgili işlemin bir "sevk işlemi" olduğu, izin olmadığıdır.
İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında vurgulandığı üzere ihtiyaçları Devlet tarafından karşılanan, izinde ve gönderildiği bir görevde bulunmayan herhangi bir erin bulunması gereken yer kıtasıdır. Askeri Ceza Kanununun 66 ncı maddesinde vazifenin isbati vücut etmeye mecbur ettiği mahalden 6 günden fazla uzaklaşanların eylemlerinin firar olacağı açıkça gösterildiğine göre, izin, hava değişimi ve görevlendirme gibi haller dışında ve 6 günü aşan uzaklaşmaları firar saymak zorunludur. 20 günü geçmeyen istirahat süreleri bu düzenlemeler karşısında bir hak olarak tanınmaktan ziyade, manevi unsur çerçevesinde değerlendirilebilecek bir husustur.
İstirahat süresini geçirenler, ister kendiliklerinden gelmiş olsunlar, ister yakalanmış olsunlar, firar kastıyla hareket etmişlerse, bir başka anlatımla firar suçunun oluşması için gerekli manevi unsur gerçekleşmişse, bunlar yönünden firar başlangıç tarihi, hastaneden taburcu oldukları tarihe ilave edilecek dönüş yol süresidir. Yol süresi tanınması gerektiği, İçtihadı Birleştirme kararında "....istirahat alarak hastaneden çıkan erlerin çıktıklarında doğruca kıtalarına gidecekleri..." şeklinde ifadeden de anlaşılmaktadır. Firar kastı taşımayan erin de doğruca kıtasına gitmesi için bir yol süresine ihtiyacı bulunduğu açıktır.
Burada vurgulanması gereken bir hususta, istirahati geçirenler yönünden de manevi unsurun mahkemelerce serbestçe tartışılabileceğidir. Daha açık bir anlatımla her olayın özelliğini ve ayrıntılarını mahkeme değerlendirecek manevi unsurun oluşup oluşmadığını ve suç tarihlerinin ne olması gerektiğini belirleyecektir, bu durumda elbette ki başlangıçtan beri suç kastı bulunmayan sanığa istirahat süresini kullanma olanağı tanınabilecektir. Bu değerlendirmeye ancak hukuka aykırı olduğu ölçüde Yargıtayca ilişilebilecektir.
O halde asker, izin, görev ve hava değişimi gibi nedenler dışında kıtasından ayrılmaması gereken ve bir rahatsızlığı nedeniyle bir hastaneye sevk edildiğinde muayene veya tedavisi sonunda kıtasına hareket etmesi ve yol süresi sonunda kıtasına katılması gereken kimsedir. Bu konuda ki idari kurallara ve cezai yaptırım öngören kurallara aykırı hareket ettiğinde kuşkusuz firar suçunu işlemiş olacaktır.
Bu nedenlerle, bu hususları inceleyip hüküm vazeden 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme kararının açık belirlemesi karşısında, Askeri Yargıtay Başsavcılığının başvurusu bu İBK'dan ayrılma veya bunu değiştirme olarak nitelendirilip, aykırı olduğu saptanan kararlar da bu çerçevede değerlendirilerek 24.12.1948 tarih ve 1948/3171-3152 sayılı İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KURULU KARARINDAN AYRILMAYA GEREK OLMADIĞINA Dz.Hak.Alb.M.AKSÜT,Hak.Alb.M.TÜZÜN, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT, Hak.Alb.V.ÖZENİRLER, Hak.Alb.M.BOSTANCI, Hak.Alb.C.M.ESENÜLKÜ, Hak.Alb.R.AKSARAY, Hak.Alb.F.DEMİRAĞ'ın Muhalefetleri, 8'e karşı 29 oyla ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.
SONUÇ: 1.İstirahat süresi içinde dönen sanıklarla ilgili olarak verilen İçtihatlar arasında AYKIRILIK OLMADIGINA Hak.Tuğg.Nursafa PANDAR, Hak.Alb.A.TOKAT Hak.Alb.M.BOSTANCI, Hak.Alb.A.B.TÖRE, Hak.Alb.M.KAPUSUZ'un Muhalefetleriyle ve 5'e karşı 32 oyla karar verildi.
2. İstirahat süresini geçirenler yönünden;
24.12.1948 tarih ve 1948/3171-3152 sayılı İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KURULU KARARINDAN AYRILMAYA GEREK OLMADIĞINA, Dz.Hak.Alb.M.AKSÜT,Hak. Alb.M.TÜZÜN,Hak.Alb.Y.ÖĞÜT,Hak.Alb.V.ÖZENİRLER, Hak.Alb.M.BOSTANCI, Hak.Alb.C.M.ESENÜLKÜ, Hak.Alb.R.AKSARAY, Hak.Alb.F.DEMİRAĞ'ın Muhalefetleri, 8'e karşı 29 oyla ve oyçokluğuyla, 12.04.1996 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ:
14.12.1948 tarih ve 3171/3152 sayılı Askeri Yargıtay İ.B.K.'nda "...velevki taburcu kağıdında (Kıt'asında istirahat) kaydı olmasa dahi, alelitlak istirahat alarak hastaneden çıkan erlerin çıktıklarında doğruca Kıt'alarına gidecekleri anlaşılmaktadır...hastaneden istirahat alan herhangi bir erin vazifesinin isbati vücut etmeye mecbur ettiği mahal, Kıt'ası olduğundan ve As.C.K.nun 66 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının (A) bendi de Kıt'asından veya vazifesinin ispati vücut etmeye mecbur ettiği mahalden izinsiz altı günden fazla uzaklaşanların eylemlerinin firar suçu olduğunu belirttiğine göre, olayın bu çerçeve dahilinde mütalaa ve kabul etmek Kanunun ruhuna uygun bulunmaktadır..." denilerek mesele açıkça ortaya konulmuş, bu konuda kast değerlendirmesi de yapılmıştır. Taburcu kağıdında (Kıt'asında istirahat kaydı olmasa da, yani sanığın istirahatini nerede geçireceğine dair kendisine bir bilgi ve talimat verilmese de firar suçunun bütün unsurları ile oluştuğu belirtilmektedir. Bu İçtihadı Birleştirme kararına rağmen (okur-yazar seviyesindeki bir erin "Kıt'asına taburcu", "İstirahatini Komutanın izni ile Kıt'ası dışında geçirebilir" şeklindeki 3-5 kelimelik ve çok açık bir cümleyi anlayamayacağını söylemek, Kıt'asına gidip izin almasının istirahatten beklenen amaca ters düşeceğini ileriye sürmek (Drl.Krl.14.4.1994/41-41; Drl.Krl.22.9.1994/95-94), özellikle; (Daireler Kurulu'nun 9.11.1995 gün ve 1995/98-108 sayılı kararındaki şekilde "Astsubayın yetkili olmadığını, hiçbir makul ve makbul neden gösterilmeden izin isteğini reddetmenin geçerli olmayacağını" söylemek 1948 tarihli I.B.K.na açıkça aykırıdır. Yukarıda Belirttiğimiz İçtihatlar karşısında istirahatin izinsiz kıt'a dışında geçirileceği hallerinden hangisinin firar suçunu oluşturacağını belirlemek maddeten ve mantıken imkansız hale gelmiş, dolayısıyla çeşitli değerlendirmelerle 1948 tarihli İBK. Uygulanamaz hale getirilmiş bulunmaktadır. Bu haliyle Daireler Kurulu'nun 1994/41-41, 1994/95-94, 1995/98-108, 1995/66-66, 1995/109-109, 1995/61-46 sayılı İçtihatlarıyla 1948 tarihli İB. Kararı arasında açıkça aykırılık mevcuttur. Belirtilen nedenlerle sonuç kısmındaki çoğunluk kararlarından (5/32) birinci paragrafta yer alana karşı muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy