(1632 S. K. m. 65, 66) (3269 S. K. m. 6, 18) (3466 S. K. m. 9, 19)
KONU: Uzman erbaş ve Uzman Jandarmaların atandıkları birliğe süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, As. C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen suçu mu? yoksa As. C.K.nun 66/1-b maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçunun mu? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların 1600 Sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30, 31 ve Askerî Yargıtay İçtüzüğünün 42 nci maddeleri uyarınca birleştirilmesi.
BAŞVURUDA BULUNAN: Askerî Yargıtay Başsavcısı Hâkim Tuğamiral Dr. Ferhat FERHANOĞLU
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: Askerî Yargıtay Başsavcısı 26 Nisan 2002 tarih ve U.Ev.No.: 2002/1 sayılı başvurusunda; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2000/32-40 tarih/sayılı kararında İs.Uzman Onbaşının; 5 nci Dairenin 26.05.1993/265-262 tarih/sayılı kararında da Uzman Jandarma Çavuş'un, atandıkları birliklere harcırahlarını da aldıkları halde süresi içinde katılmamaları eyleminin As.C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen "Vazife ve memuriyet yerine gitmemek" suçunu oluşturduğu kabul edildiği halde, Daireler Kurulunun 27.09.2001/81-77, 28.06.2001/69-68, 4 ncü Dairenin 14.02.2001/125-123 ve 3 ncü Dairenin 12.10.1999/601-599 tarih/sayılı kararlarında Uzman Erbaş ve Uzman Jandarmaların aynı eylemlerinin As.C.K.nun 66/1-b maddesinde düzenlenen "izin tecavüzü" suçunu oluşturduğu kabul edildiği için, içtihatlar arasında oluşan aykırılığın, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturacağını kabul eden Daireler Kurulunun 27.09.2001/81-77, 28.06.2001/69-68, 4 ncü Dairenin 14.02.2001/125-123 ve 3 ncü Dairenin 12.10.1999/601-599 tarih/sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesini talep etmiştir.Söz konusu istem üzerine, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 22 Mayıs 2002 Tarih ve GENSEK.: 2037-286-02 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 14.06.2002 tarihinde saat 09.15'de Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Fahrettin DEMİRAĞ'ın başkanlığında Genel Kurul salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada istirahatlı olan Hâk.Kd.Alb.Erdoğan GENEL dışında 33 üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşıldı.
Sözcü Üye Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Albay Necmettin ÖZKAN tarafından hazırlanan 22.05.2002 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlar okundu. 1600 Sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30, 31 ve İçtüzüğün 42 nci maddeleri uyarınca konunun usûl ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
I. USULE İLİŞKİN İNCELEME:
A. BAŞVURU YETKİSİ:
Askerî Yargıtay Kanunun 30 ncu maddesinde;
"Askerî Yargıtay'ın bir dairesi hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak isterse veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır.
Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde işlem yapılır."
Aynı Kanunun 31/1 nci maddesinde;
"Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya daire başkanları veya başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister." denilmektedir.
Görüldüğü üzere, Askerî Yargıtay Başsavcısının İçtihatları birleştirme başvurusunda bulunmaya yetkili olduğu kanunda açıkça belirtildiğinden, konunun İçtihatları Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli olan ilk usulü şart gerçekleşmiştir.
B. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI:
Askerî Yargıtay Kanunun 30 ncu maddesinde, içtihatlar arasında bir aykırılık bulunması veya yerleşmiş bir içtihattan ayrılma isteğinin olması halinde içtihatları birleştirme yoluna gidilebileceğinin öngörülmesi ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının da, Daireler Kurulu ve Daire kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu görüşüyle istemde bulunmuş olması nedeniyle öncelikle sözkonusu içtihatlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
1. UZMAN ERBAŞ VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLARIN ATANDIKLARI BİRLİKLERE SÜRESİNDE KATILMAMALARI ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN EYLEMLERİNİN AS. C.K.NUN 65 NCİ MADDESİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN BİRİNCİ GRUP İÇTİHATLAR:
a) Atandığı birliğe katılmak üzere harcırahını da alıp 26.04.1996 tarihinde ilişiğini kesen sanık İs.Uzm.Onb.E.T.nin yeni birliğine As.C.K.nun 65 nci maddesindeki (15) günlük yasal mehlin sonu olan 11.05.1996 yerine 20.05.1996 tarihinde katılması eyleminin; 11.05.1996-20.05.1996 tarihleri arasında işlenmiş firar suçunu oluşturduğunu kabul eden askerî mahkeme hükmünü; eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan daire kararına karşı, askerî mahkemece verilen direnme hükmü ile ilgili olan Daireler Kurulunun 10.02.2000 Tarih ve 2000/32-40 sayılı kararında;
"Göreve alınma, atama, izin, özlük hakları, geçici görev ve harcırah konularında erbaş ve erlerden tamamen farklı statüde olup, As.C.K.nun 65 nci Maddesinde suç faili olarak belirtilenler gibi harcırahlı atama gören ve kendisine yine As.C.K.nun 65 nci Maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan Uzman Onbaşı rütbesindeki sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması şeklinde tezahür eden eyleminin, As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
As.C.K.nun 65 nci Maddesinde uzman erbaşların yer almamış olmasının; Maddede tanımlanan şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan eylemin, bu madde kapsamında değerlendirilmesine engel olmaması gerektiği, zira anılan maddede uzman erbaştan söz edilmeyiş nedeninin, As.C.K.nun 65 nci maddesinin vazedildiği tarihte Uzman Erbaş Müessesesinin henüz mevcut olmamasından kaynaklandığı, kısaca, As.C.K.nun 65 nci maddesinin "Vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları" şeklindeki madde başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere, aynı maddede suç faili olarak sayılanlar gibi atama gören ve bunlar gibi vazife ve memuriyet (Atama) emrini tebellüğ edip eski birliğinden ilişik kestikten sonra kendisine yine As.C.K.nun 65 nci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması eyleminin As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında olduğu...." kabul edilmiştir.
b) Atandığı birliğe katılmak üzere harcırahını da alıp 27.10.1992 tarihinde ilişik kesen sanık Uzm.J.Çvş.S.E.'un yeni birliğine, As.C.K.nun 65 nci maddesindeki yasal mehil (15+7 gün) ile yol mehlinin sonu olan 26.11.1992 tarihinde katılmayıp 08.01.1993 tarihinde yakalanarak ele geçmesi eylemini firar suçu olarak nitelendiren askerî mahkeme hükmünün; eylemin As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle suç vasfından bozan 5 nci Dairenin 26.05.1993 tarih ve 1993/265-262 sayılı kararında;
"Sanığın, Uzm.J.Çvş.olduğu ve 28.05.1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Yasası hükümleri ile bu yasanın yollamada bulunduğu 211 sayılı İç Hizmet ve 926 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğu bir gerçektir. Anılan Yasanın 3 ncü maddesine göre uzman jandarmalar; uzman jandarma çavuştan, uzman jandarma sekizinci kademeli çavuşlara kadar rütbeleri haiz asker kişilerdir. Her ne kadar bu personelin, er ve erbaşların üstü olup disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tabi tutulacakları 9 ncu maddede vurgulanmakta ise de, bu hükmü, anılan yasanın diğer maddeleriyle irtibatlandırılmaksızın tek başına dar kalıplar içerisinde yorumlayıp, özellikle As. C.Y.nın 65 nci maddesinin bu personel hakkında uygulanamayacağı gibi bir sonuca varmak yasal yönden mümkün olamamaktadır. Zira, uzman jandarma çavuşları kıta çavuşlarının aksine, 3466 sayılı Yasanın;
a) 19 ncu maddesine göre, Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayıyla atanabilmekte, 21 nci maddesi çerçevesinde, 926 Sayılı T.S.K. Personel Yasasına ekli gösterge cetveline göre aylık, ayrıca T.S.K. tazminatı, mahrumiyet yeri ödeneği, aile, doğum ve ölüm ödeneği ile yakacak yardımı almakta,
b) Gerek atama gerekse görev ifası sırasında 24 ncü maddesindeki yollamayla Harcırah Yasası hükümleri uyarınca harcırah alabilmekte,
c) 25 nci maddesine göre mal bildiriminde bulunmakta ve 26 ncı maddesine göre de 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı ve 205 Sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Yasası ile irtibatlandırılmakta,
d) Değişik maddelerine göre de daha bazı haklar kendilerine tanınmaktadır.
Görüldüğü üzere, idari yönden hak ve yetkiler bakımından subay ve astsubay statüsüne benzer bir statüde bulunan uzman jandarma çavuşların, atama nedeniyle eski görev yerlerinden mehil ve yol süresi tanınarak ve harcırah verilerek ayrılmaları sonunda yeni görev yerlerine yasal süre bitiminde katılmamalarını, er ve erbaşların eylemleri gibi değerlendirmeye olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle, ceza hükmü uygulaması bakımından sağlıklı bir sonuca varmak için, 3466 Sayılı Yasanın 9 ncu maddesindeki hükmü, yukarıda belirtilen hükümlerle birlikte, başka bir anlatımla, yasanın bütünü (Contexte), amacı, ruh ve esprisi içersinde ayrık biçimde yorumlamak ve uygulamak gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle sanığın eyleminin firar veya izin tecavüzü suçunu oluşturduğu biçiminde bir yargıya varmak olası değildir. Askeri Savcının temyiz dilekçesinde belirttiği gibi, sanığa 3466 Sayılı Yasanın 19/3 maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 24/2 nci maddeleri uyarınca 15 günlük mehil süresi verildiğine göre, As. C.Y.nın 65 nci maddesindeki yasal tipe uygunluk kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü As. C.Y.nın 66 ncı maddesinde böyle bir yasal süreden söz edilmediği gibi, atama, memuriyet emrinin tebliği ve yol süresi şeklindeki yasal unsurlara da rastlanılmamaktadır."
Şeklindeki gerekçelerle, "Uzman Jandarma Çavuş" statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları eyleminin, As.C.K.nun 65 nci maddesinde yazılı olan "Vazife Ve Memuriyet Yerine Gitmemek" suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
2. UZMAN ERBAŞ VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLARININ ATANDIKLARI BİRLİKLERE SÜRESİNDE KATILMAMALARI ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN EYLEMLERİNİN İZİN TECAVÜZÜ SUÇUNU OLUŞTURACAĞINA, AS. C.K.NUN 65 NCİ MADDESİNDEKİ SUÇU YALNIZCA SUBAY, ASKERÎ MEMUR VE ASTSUBAYLARIN İŞLEYEBİLECEKLERİNE İLİŞKİN İKİNCİ GRUP İÇTİHATLAR:
a) Sanık İs.Uzm.Çvş.H.A.nın atandığı birliğe (15) gün+Yol mehli sonunda katılmaması eylemini firar olarak nitelendiren askerî mahkeme hükmünü, eylemin As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında olduğunu kabul ederek vasıftan bozan 3 ncü Dairenin 19.06.2001 tarih ve 2001/497-492 sayılı kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemi izin tecavüzü olarak değerlendiren, Daireler Kurulunun 27.09.2001 tarih ve 2001/81-77 sayılı kararında;
"Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, 10.2.2000 gün ve 2000/32-40 sayılı kararında, "Uzman" statüsünde olan asker kişilerin atama emrini tebellüğ edip birliğinden ilişiğini kestikten sonra yeni birliğine zamanında katılmaması şeklindeki eylemin, As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş ise de;
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.2001 gün ve 2001/69-68 sayılı kararında da belirtildiği gibi;
As. C.K.nun 65 nci maddesi, "Tayin olduğu vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezaları" nı düzenlerken, maddede, bu suçu işleyebilecek kişileri; "Subaylar, Askeri Memurlar ve Astsubaylar" olarak saymış olup, "uzman" statüsündeki asker kişiler madde metninde yer almamaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun, Askeri Ceza Kanunundan çok sonra kabul edilmesi karşısında, uzmanların 65 nci madde içinde sayılmamış olmalarının doğal olduğu, bu nedenle statüleri benzediği cihetle bu madde içinde değerlendirmeleri gerektiği bir an için düşünülebilir ise de; gerek, "Uzman Erbaş" statüsünün yasal olarak düzenlendiği sırada As. C.K.nun 65 nci maddesi içine alınmaları mümkün iken yasa koyucu tarafından bu yönde yasal değişikliğe gidilmemesi, gerekse de, As. C.K.nun bir çok maddesinde değişiklik yapan 4551 Sayılı Yasanın da (Uzmanlar için, değişik maddelerde düzenlemeler yapmış olmasına karşın) bu maddede herhangi bir değişiklik yapmamış olması karşısında, yasa koyucunun "Uzman Erbaş" statüsündeki kişileri bilinçli olarak madde kapsamına almadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; yorum yolu ile "Uzman" statüsünde olan askerî şahısları statüleri itibariyle Subay, Astsubay ve Askeri Memurlara benzedikleri gerekçesi ile; As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında (bu maddede sayılmamalarına karşın) kabul etmek mümkün ve doğru olmadığı gibi, bu tarz kabul Ceza Hukuku ilkelerinden "Kıyas Yasağı" ve "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkelerine de uygun düşmez. "Uzman" statüsündeki asker kişilerin ceza hukuku açısından durumlarının bu statülerine uygun hale getirilmesi sağlanmadığı sürece yukarıda belirtildiği gibi, As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirmeleri de yasal olarak mümkün değildir."
Şeklinde ifade edilen gerekçelerle, "uzman erbaş" statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları şeklindeki eylemlerinin As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir.
b) Elazığ Karakoçan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken Elazığ Valiliğinin onayı ile Arıcak İlçe Jandarma Asayiş Komando Komutanlığı emrine il içi ataması yapılan ve atama emri gereği 31.1.2000 tarihinde ilişiği kesilip mehil iznine başlayan sanık Uzm.J.Çvş.F.G.'ün, (15) günlük mehil ve (1) günlük yol süresi nazara alındığında 17.2.2000 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken 2.3.2000 tarihinde katılması şeklinde gerçekleşen olayda; Askerî mahkemenin firar suçundan dolayı tesis ettiği mahkumiyet hükmünü; eylemin As.C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen suçu, oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan 3 ncü Dairenin 15.05.2001 tarih ve 2001/364-381 sayılı kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemi izin tecavüzü olarak nitelendiren Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.06.2001 gün ve 2001/69-68 sayılı kararında;
"As. C.K.nun 65 nci maddesi tayin olduğu vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Ancak bu maddede eylemin faili olarak "Subaylar, Askeri Memurlar ve Astsubaylar" sayılmış, uzman jandarmalar sayılmamıştır. Bu nedenle, As. C.K.nun 65 nci maddesinde değişiklik yapılarak bu maddedeki suçu işleyebilecekler arasına Uzman Jandarmalar dahil edilmeden, uzman jandarmalar hakkında As. C.K.nun 65 nci maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Uzman Jandarmaların statüleri, hizmet şartları, idari, özlük ve sosyal hakları yönlerinden kendi kanunları veya diğer idari nitelikteki kanunlarda düzenlendiği üzere subayların ve astsubayların statülerine benzer olması veya bazen aynı hükümlere tabi olmaları, Ceza Hukuku açısından da aynı statüde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye, uzman jandarmalar As. C.K.nun 65 nci maddesinde sayılmadıkları halde, bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yolu ile kabul edilmesi maddi ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kıyas yasağı ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, böyle bir kabul tarzı TCK. nun 1 nci maddesine de aykırıdır. Şu halde, eski birliğinden 15 günlük mehil izni ile ayrılan sanığın, atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması halinde As. C.K.nun 65 nci maddesinde yazılı suç oluşmayacaktır. Sanığın, birliğinden izinli olarak ayrıldığı, fakat bu süreye eklenmesi gereken yol süresinin sona erdiği tarihte atandığı yeni birliğine katılmadığı dikkate alındığında Başsavcılık tebliğnamesinde belirtildiği üzere eylemin tipiklik açısından izin tecavüzü suçunu oluşturacağı sonucuna varılması gerekmektedir."
Şeklindeki gerekçe ile "Uzman Jandarma Çavuş" statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
c) Atandığı yeni birliğine katılmak üzere, 28.7.2000 tarihinde eski birliğinden ilişiği kesilen sanık P.Uzm.Çvş. Behzat YILDIRIM'ın (15) günlük mehil ve (2) günlük yol süresi sonunda 14.8.2000 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken 21.8.2000 tarihinde katılması şeklinde gerçekleşen olayda askerî mahkemenin izin tecavüzü suçundan dolayı tesis ettiği mahkumiyet hükmünü onayan, 4 ncü Dairenin 14.02.2001 tarih ve 2001/125-123 sayılı kararında;
"Sanığın eyleminin As. C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen, atandığı vazife ve memuriyete gitmeme suçuna benzer şekilde olduğu görülmekle birlikte, As. C.K.nun 65 nci maddesinde, bu suçu kimlerin işleyebilecekleri sınırlı olarak sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaşlar yoktur. As. C.K.nun 65 nci maddesindeki suçu subaylar, askeri memurlar ve astsubaylar işleyebilir.
Uzman erbaşların statüleri, hizmet şartları, idari, özlük ve sosyal hakları yönlerinden kendi kanunları ve diğer idari nitelikteki kanunlarda düzenlendiği üzere subayların ve astsubayların statülerine benzer olması ve bazen aynı hükümlere tabi olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statü içerisinde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Zira ceza hukukunda kıyas yasağı söz konusudur. Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye uzman erbaşların da, As. C.K.nun 65 nci maddesinde sayılmadıkları halde bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yoluyla kabul edilmesi kıyas yasağı kavramı ile bağdaştırılamaz. Yasama organı tarafından yasalarda gerekli değişiklikler yapılarak uzman erbaşların ceza hukuku açısından durumları statülerine uygun hale getirilmedikçe As. C.K.nun 65 nci maddesindeki suçu işleyebilecekleri kabul edilemez. Suçun yasal unsuru ya da tipiklik, eylemin yasada yazılı tanıma uygun olmasını gerektirir. Yorum yoluyla suç ve ceza yaratılması mümkün değildir. Aksinin kabulü T.C.K.nun 1 nci maddesinde de açıklanan temel ilkelere aykırı düşer."
Şeklindeki gerekçe ile "Uzman Erbaş" statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
d) P.Uzm.Çvş.A.A.'nın atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması eylemini,
As. C.K.nun 65 maddesi kapsamında değerlendiren askerî mahkemenin mahkumiyet hükmünü, eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan, 3 ncü Dairenin 12.10.1999 tarih ve 1999/601-599 sayılı kararında;
"As. C.K.nun 65 nci maddesindeki suçu subay, askerî memur, astsubaylar işleyebilecektir. Bu madde "Tayin olunduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren...iltihak etmeyen subaylar, askerî memurlarla astsubaylar...hapsolunurlar..." hükmünü taşımaktadır. Görüleceği gibi bu suçun faili ancak subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar olabilecektir. 3269 Sayılı Uzman Erbaş Yasası, uzman erbaşların subay ve astsubaylarla erat dışında, ayrı bir kategoride olduklarını kabul etmiştir. Bazı hükümler yönünden astsubaylara benzetilmiş, bazı hükümler yönünden erat sınıfına benzetilmiş olmakla birlikte bu kanun As. C.K.nun 65 nci maddesine ek sayılacak bir hükmü taşımamaktadır. Ceza kanunlarında açık bir hüküm bulunmadan, yorum ile uygulamanın genişletilmesi mümkün değildir. Belirtildiği gibi As. C.K.nun 65 nci maddesindeki suçu sadece subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar işleyebileceklerdir. O halde, firar ve izin tecavüzü ve yargılama usûlü yönünden erat sınıfının tâbi olduğu hükümlere tâbi olan sanık on beş günlük garnizon dışına atanmada tanınması gereken hazırlık süresi ve ek olarak yol süresini aşıran ve bu
şekilde iznini tecavüz eden askerî kişi olarak değerlendirilmelidir."
Şeklindeki gerekçe ile "Uzman Erbaş" statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Mahiyetleri açıklanan bu içtihatlardan anlaşılacağı üzere, Başsavcının içtihatları birleştirme başvurusunda belirttiği gibi, gerek Daireler Kurlu kararları arasında, gerekse Daire kararları arasında içtihat aykırılığının bulunduğu ve sorunun, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözümlenmesi için gerekli olan ikinci şartın da gerçekleştiği sonucuna varılarak konunun esastan incelenmesine geçildi.
II ESASA İLİŞKİN İNCELEME:
A. YASAL DÜZENLEMELER:
1. AS. C.K.NUN 65 NCİ MADDESİ (Değişik: 25.01.1957 - 6998/1 Md.) (Vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları):
"Tayin olduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren mazeretsiz hazarda 15 ve seferberlikte 6 gün içinde hareket etmeyen veya yol müddeti hariç olarak hazarda 7, seferde 3 günden fazla bir müddet yolda geçirerek vazife ve memuriyetlerine iltihak etmeyen subaylar, askerî memurlarla astsubaylar üç aya kadar ve seferberlikte üç aydan beş aya kadar hapsolunurlar. Tekerrürü halinde ilk fiil hazarda ise altı ay ve seferberlikte ise sekiz ay ve her iki fiil seferberlikte ise bir sene hapsolunurlar.
Yukarda hareket ve iltihak için tayin olunan müddetlerin bitmesinden itibaren hazarda altı, seferberlikte üç gün içinde kıtasına iltihak etmeyenler hakkında da 66 ncı madde hükümleri tatbik olunur."
Madde Değişikliği Gerekçesi:
"Bu günkü askerî mevzuatta yeniden veya naklen bir mahalle tâyin kılınan subay, askerî, memur nakil veya tâyin olundukları memuriyet mahalline hazarda 12 ve seferberlikte 4 gün zarfında hareket edeceklerine dair 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 65 nci maddesinde hüküm vaz'olunmuş ve bu hükümden astsubaylar hariç bırakılmıştır.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun kabulü sırasında astsubaylar erat sınıfından sayılıyorlardı. Bugün ise Astsubaylar 5802 sayılı Kanun ile erat sınıfından çıkarılmış erle subay arasında hususi kanunlarına göre müstakil bir sınıf haline getirilmiş ve subayların özlük haklarından faydalanmaya başlamışlardır. Onlar da subay ve askeri memurlar gibi nakil ve tâyin olunmakta, harcırah almakta ve ailelerini beraberlerinde getirdikleri için bu müddetten istifade edemediklerinden çok müşkül durumda kalmaktadır.
Hazırlanan kanun lâyihasında 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 65 nci maddesinin astsubaylar da ithal edilerek adaletsizlik bertaraf edilmiş ve yeni memuriyet mahalline hareket müddeti hazarda 15, seferde 6 güne çıkarılmıştır.
Bununla askerî personelin (subay, askerî memur, astsubay) yalnız cezai müeyyide bakımından tâbi olduğu askerî Ceza Kanununun 65 nci maddesindeki 12 günlük müddetin, Devlet memurları gibi muameleye tâbi askerî personelin de 1108 sayılı maaş Kanunu dairesinde mütalâa edilerek 15 güne çıkarılmasının uygun olacağı kanaatine varılmış ve yukarıdaki sebepler muvacehesinde işbu kanun lâyihası hazırlanmıştır."
2. AS. C.K.NUN 66/1 NCI MADDESİ (Firar ve Cezası):
"1) Aşağıda yazılı askerî şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur:
a) Kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar,
b) Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler,...."
3. 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU MADDE 6 (Hizmet Şartları):
"Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar.Astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından, er ve erbaşların tabi oldukları hükümlere tabi olurlar. Ancak bunlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması fer'i cezaları uygulanmaz."
MADDE GEREKÇESİ:
"Hizmet şartları başlıklı bu maddede, uzman erbaşların asker kişi sayılacakları, Silahlı Kuvvetlerdeki disiplin kurallarına uymaları gerektiğinden, astlık-üstlük münasebetleri, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü yönünden er erbaşlara uygulanan statülere tabi olacakları belirtilmiş; ancak bunların geçici olarak sözleşme ile istihdam edilmeleri sebebiyle durumlarına uymadığından, uzman erbaşlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması feri cezasının uygulanamayacağı açıklanmıştır."
4. 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU MADDE 18 (Atama, geçici görev ve harcırah):
"Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun esaslarına göre harcırah verilir."
5. 3466 SAYILI UZMAN JANDARMA KANUNU MADDE 9 (Sorumluluk):
"Uzman Jandarmalar çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Bunlar er ve erbaşların üstü olup, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tabi tutulurlar. Askerî öğrencilerle astlık ve üstlük münasebetleri yoktur. Bunlar hakkında " Yeni baştan askerlik cezası" uygulanmaz.
Uzman jandarmalar mülki görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerine tabidirler."
MADDE GEREKÇESİ:
"Uzman Jandarmaların sorumluluk, disiplin, cezai müeyyideler ve yargılama usullerini düzenleyen maddelerdir."
6. 3466 SAYILI UZMAN JANDARMA KANUNU MADDE 19 ( Atamalar):
"Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir.
Uzman Jandarma okulunu başarı ile bitirenler 6 ay süre ile stajyer olarak görev başı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanırlar. Stajyer olarak görev başı eğitimde geçen süreler garnizon hizmet süresinden sayılmaz. Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zaruri sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari dört yıl kalmadıkları sürece yeniden atamaya tabi tutulmazlar. İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu kayda tabi değildir.
Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir."
7. UZMAN JANDARMA ATAMA VE SİCİL YÖNETMELİĞİ MADDE 24 (Katılma):
"Uzman jandarmaların İLK ve GÖREV SÜRESİ içinde atanmalarında;
1. Aynı belediye hudutları içinde veya aynı garnizon dahilinde bulunanlar atama emrini tebellüğ ettiği günü takiben 24 saat içinde, bu süre resmi tatil gününe rastlıyorsa hizmetin başladığı gün mesai saati içinde,
2. Belediye hudutları dışında veya başka bir garnizona atamalarında yollukları hakkında özel kanunda belirtilen seyahat süresi dışında on beş gün içinde, atandıkları göreve katılmak zorundadırlar. Bu süreler içinde mazeretsiz göreve katılmayanlar hakkında özel kanunlar gereğince işlem yapılır....."
B.DEĞERLENDİRME:
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları eylemi her ne kadar vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılmasıyla ilgili olan As. C.K.nun 65 nci maddesinde tanımlanan tipe uymakta ise de; aynı maddede bu suçu kimlerin işleyebileceği sınırlı olarak sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar bulunmadığından, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerinin As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu maddeye göre vazife ve memuriyete gitmemek suçunu sadece subay, askerî memur ve astsubaylar işleyebileceklerdir.
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların göreve alınma, atama, izin, hizmet şartları, geçici görev, harcırah, idari, özlük ve sosyal haklar yönünden subay ve astsubaylarla aynı statüde olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statü içerisinde değerlendirilmelerini gerektirmez. Zira, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve ceza yaratılamaz. Uzman erbaş ve uzman jandarmalar As. C.K.nun 65 nci maddesinde bu suçu işleyebilecek fail olarak sayılmadıkları halde, atama, harcırah ve yeni birliğe katılma için tanınan mehil süresi itibariyle subay ve astsubayların statüsüne benzetilmiş olmaları nedeniyle söz konusu suçu işleyebileceklerinin kıyas yoluyla kabul edilmesi ceza hukukundaki kıyas yasağı ile bağdaşmadığı gibi, ceza hukukunun en önde gelen "Suçta ve cezada kanunilik" ilkesine de aykırıdır ve aynı zamanda yasa koyucunun yerine geçmek olur. Bu itibarla yasama organınca kanunda gerekli değişiklik yapılarak uzman erbaş ve uzman jandarmalar
As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamına alınmadan, bu kişilerin de As. C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen suçu işleyebilecekleri kabul edilemez.
Nitekim As. C.K.nun 65 nci maddesi 25.01.1957 tarih ve 6998 Sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile değiştirilinceye kadar, astsubaylar erat sınıfından sayıldığı için maddeye göre bu suçu sadece subay ve askerî memurlar işleyebilecek durumda iken, astsubayların 5802 Sayılı Kanun'la erat sınıfından çıkarılması üzerine, onların da subay ve askerî memurlar gibi nakil ve tayin olmaları, harcırah almaları, ailelerini beraberinde götürmeleri dikkate alınarak, bu gerekçelerle kanun koyucu 1957 yılında As. C.K.nun 65 nci maddesinde değişiklik yaparak madde metnine astsubayları dahil etmiştir. Bu durum dahi, As. C.K.nun 65 nci maddesinde değişiklik yapılmadan uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları görev yerine zamanında katılmamalarının madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, kanun koyucunun 26.05.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4551 Sayılı Kanunla, Askerî Ceza Kanununun 36 maddesinde değişiklik yaparken 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunundaki statü hükümlerini dikkate alarak uzman erbaş ve uzman jandarmaları da As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamına alması mümkün iken, bu maddede hiçbir değişiklik yapmamış olması da, kanun koyucunun uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere zamanında katılmaması eyleminin As. C.K.unun 65 nci madde kapsamında değerlendirilmesini istemediğini ortaya koymaktadır.
Diğer taraftan, atama gören uzman erbaş ve uzman jandarmaların eski birliklerinden ilişik keserek ayrılmaları, kıta komutanı veya kurum amirlerinin bilgisi ve rızası ile olduğundan, kendilerini "izinli" saymak durumlarına uygun düşecektir.
Bu durum karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, "Kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi olarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren 6 gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler"i cezalandıran ve As. C.K.nun 66/1-b maddesinde izin tecavüzü olarak tanımlanan suçu oluşturduğu sonuç ve kanısına varıldığından içtihatlar arasında var olduğu kabul edilen aykırılığın bu yönde birleştirilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Hâkim Kd. Albay Ahmet ALKIŞ her iki gurup içtihat arasında aykırılık bulunmakta ise de, uzman erbaş ve uzman jandarma çavuşlarının atandıkları birliklere zamanında katılmaması eyleminin gerek As. C.K.nun 65 nci maddesine gerekse 66/1-b maddesi kapsamına girmediğini, bu konuda yasal düzenleme olmadığı için eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunun kabulü gerektiğini ileri sürerek içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı yönünde oy kullanmıştır.
III. SONUÇ:
Yukarıda açıklanan nedenlerle, uzman erbaş ve uzman jandarma çavuşların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin As. C.K.nun 66/1-b maddesinde düzenlenen "İzin Tecavüzü" suçunu oluşturacağına ve bu nedenle Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Daire kararları arasındaki farklı içtihatların söz konusu eylemi, As. C.K.nun 66/1-b maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul eden Daireler Kurulunun 27.09.2001/81-77, 28.06.2001/69-68, 4 ncü Dairenin 12.02.1999/601-599 sayılı içtihatlarında açıklanan görüşler doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE, Başkan Hâkim Tuğgeneral Fahrettin DEMİRAĞ, Hâk.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Alb.İbrahim H.ALŞAN, Hâk.Alb.Ramazan ULAK, Hv.Hâk.Alb.A.Necmi ÖZLER, Hv.Hâk.Alb.Necmettin ÖZKAN, Hâk.Alb.İbrahim DEMİR, Hâk.Alb.Erdem GÜNDÜZ, Hâk.Alb.M.Sadık LİMAN, Hâk.Alb.Gürcan GÜRDAL, Hâk.Alb.Bilgin AK, Hâk.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Cemil KAYILIOĞLU'nun muhalefetleri ile 14 Haziran 2002 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerini açıkça ve hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde düzenleyen bir yasa maddesinin bulunmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi ileri sürülerek ve yasa metinlerinin lafzına bağlı kalınarak uzman erbaş ve uzman jandarmaların sözkonusu eylemlerinin suç teşkil etmediği sonucuna varılması mümkün değildir. Kanun koyucunun da aynı eylemi gerçekleştiren subay ve astsubayları As.C.K.nun 65 nci maddesi uyarınca cezalandırırken, uzman erbaş ve uzman jandarmaların cezasız kalmasını arzuladığı söylenemez.
Ancak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemleri; Tayin olunan vazife ve memuriyetlerine süresi içinde katılmayan subaylarla, askerî memurlar ve astsubayların cezalandırılmasına ilişkin olan As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında mı? değerlendirilecektir, yoksa bu eylem, kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşan tüm askerî şahısların cezalandırılmasına ilişkin olan As. C.K.nun 66/1-b maddesinde yazılı izin tecavüzü suçunu mu? oluşturacaktır.
Madde başlıklarına bakıldığında, As. C.K.nun 65 nci maddesi "Vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları" başlığını taşımakta, As. C.K.nun 66 ncı maddesinin başlığı ise "Firar ve cezası" şeklindedir. Görüldüğü üzere, As. C.K.nun 65 nci maddesinin başlığı, tartışma konusu suç tipine tıpatıp uymakta, As. C.K.nun 66 ncı maddesinin başlığı ise uymamaktadır. Ayrıca, As. C.K.nun 66/1-b maddesinde, kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanların altı gün içinde dönmemeleri şeklindeki eylem yaptırım altına alınmakta ve bu suçun sadece izin, istirahat veya hava değişimi nedeniyle birlikten ayrılma hallerine münhasır olduğu görülmektedir. Madde metninde, atanan kişilerin atandıkları birliklere süresi içinde katılmamalarından veya atanan kişilere yasa gereğince tanınan 15 günlük mehil süresinin "izin" niteliğinde olduğundan söz edilmemektedir. Bu nedenle subay ve astsubaylar gibi atama işlemine tabi tutulup harcırahı da verildiği halde, atandığı birliğe süresinde katılmayan uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerini, birlikten geçici olarak ayrılmayı ifade eden izin tecavüzü olarak nitelemek, gerek madde başlığı ve gerekse madde içeriği itibariyle suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi, kanun koyucunun maksadına da aykırı olacaktır.
Ancak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların hizmet şartları, sosyal, idari ve özlük hakları bakımından 3269 ve 3466 sayılı kanunlarla; disiplin ve cürümlere ilişkin cezaların yerine getirilmesi, neticeleri ve fer'i cezalar bakımından As.C.K.nun 3, 23, 24, 30, 35 ve 165 nci maddelerinde 26.05.2000 tarih ve 4551 sayılı yasa ile yapılan değişikliklerle subay ve astsubay gibi olduklarının kabul edilmeleri karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları eyleminin "Atandığı vazife memuriyete süresinde katılmamak" başlığını taşıyan As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi kanunun amaç ve ruhuna daha uygun düşecektir.Ayrıca, suçun teşekkülü ve öngörülen ceza miktarı açısından As.C.K.nun 66/1-b maddesi, 65 nci maddeye göre çok daha aleyhte hükümler ihtiva etmektedir. Gerçekten atanılan yeni birliğe katılışın, (15) günlük yasal mehil+yol süresi dışında (7) gün geç olması halinde, As. C.K.nun 65 nci maddesine göre suç oluşmayacak, As. C.K.nun 66/1-b maddesine göre ise, (7) günlük izin tecavüzü suçu teşekkül etmiş olacaktır. Katılışın, (15) günlük yasal mehil+yol süresi dışında (7) gün + (6) gün = (13) gün geç olması halinde, As. C.K.nun 65 nci maddesine göre ceza, (7) günden (3) aya kadar hapis olurken; As. C.K.nun 66/1-b maddesine göre temel ceza (1) yıl hapis olacaktır. Bu durum dahi, uzman erbaş ve uzman jandarmaların, söz konusu eylemlerini izin tecavüzü olarak nitelendirmenin, suça uygun ceza ilkesine ne denli aykırı düştüğünü açıkça ortaya koymaktadır.
Bu nedenle, As. C.K.nun 65 nci maddesinde yaptırım altına alınan fiil "Tayin olunan vazife ve memuriyete belirtilen süreler içinde mazeretsiz katılmamak" olduğu için, madde metninde suç faili olarak ayrıca belirtilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, tayin işlemine tabi tutulan ve atandığı birliğe katılması için gerekli olan yol harcırahı da verilmiş bulunan her askerî şahsın (bu meyanda As. C.K.nun 26.05.2000 tarih ve 4551 Sayılı kanunla değişik 3 ncü maddesi gereğince askerî şahıs olduğunda kuşku bulunmayan uzman erbaş ve uzman jandarmaların da) süresi içinde yeni birliğine katılmaması eyleminin As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu kabul tarzı, Askerî Yargıtay'ın; yasal tipe uygun fiil failinin statü kanunlarıyla da belirlenebileceğine ilişkin olan içtihatlarına da uygun düşecektir.
Nitekim, Daireler Kurulunun 17.12.1998 tarih ve 1998/161-171 Sayılı kararında, çağrılıp ta gelmeyen yedek subaylarla askerî memurların cezalarına ilişkin olan As. C.K.nun 64 ncü maddesinde sadece yedek subay ve askerî memurlardan söz edildiği, yedek astsubay kavramına yer verilmediği halde (As. C.K.nun 65 nci maddesinde, uzman erbaş ve uzman jandarma kavramına yer verilmediği gibi), statü kanunlarındaki hükümler (929 Sayılı TSK. Personel Kanununun 107 nci maddesinde 29.09.1988 Tarih ve 3475 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, istifa, emeklilik gibi nedenlerle TSK.dan ayrılan astsubayların yedek astsubaylığa geçirilecekleri ve haklarında Yedek Subay Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmü getirilmiştir.) dikkate alınarak, yedekliğe ayrılan astsubayların da, As.C.K.nun 64 ncü maddesinde yer almamalarına rağmen, bu maddede düzenlenen suçu işleyebilecekleri kabul edilmiştir.
Keza, Daireler Kurulunun 04.11.1993 tarih ve 1993/80-82, 02.10.1997 tarih ve 1997/111-117 sayılı, 5 nci Dairenin 26.11.1997 tarih ve 1997/754-746 sayılı kararlarında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların işledikleri firar ve izin tecavüzü suçlarında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların subay ve astsubaylar gibi kışlada yatma zorunlulukları olmadığı için, bu suçların başlangıç ve bitiş tarihinin hafta sonu tatiline rastlaması halinde Cumartesi, Pazar günlerinin suç temadisinde nazara alınmayacağının kabul edildiği, dolayısıyla 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu Ek Madde 2 ve 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu Madde 14'deki statü hükümleri dikkate alınarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların As. C.K.nun 66 ncı maddesinde düzenlenen suçun oluşması yönünden erbaşlar gibi değil, subay ve astsubaylar gibi oldukları kabul edilmiştir. Diğer taraftan, yasaların genelliği ve eşitliği ilkesi gereğince, tayin, harcırah, yeni birliğe katılma mehli gibi konularda aynı işlem ve şartlara tâbi olan askerî şahısların, atandıkları birliklere zamanında katılmamaları halinde de aynı işleme tâbi tutulmaları gerektiği nazara alındığında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları yeni birliklerine zamanında katılmamaları eylemini; suçun oluşması için tecavüz olunması gereken süre yönünden sanık lehine olan As. C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendiren içtihatların, hakka, adalete ve kanunun amaç ve ruhuna daha uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu fiilini As. C.K.nun 66/1-b maddesi kapsamında değerlendiren çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy