Askeri Yargıtay Genel Kurul 2004/1 Esas 2004/1 Karar

(2709 S. K. m. 36, 141) (1600 S. K. m. 7, 31) (1632 S. K. m. 30, 35, 50, 51, 59, 71, 73, 85, 87, 91, 130, 131, 137) (353 S. K. m. 196, 200, 207, 208, 211, 220, 222, 227) (765 S. K. m. 19, 51, 61, 80, 230, 251, 281, 303, 419, 455, 456, 457) (1412 S. K. m. 291, 307, 308, 309, 313, 320, 326) (647 S. K. m. 4, 5) (AYİBK. 15.01.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.) (AYDK. 28.01.1999 T. 1999/36 E. 1999/18 K.) (AYDK. 10.06.1999 T. 1999/138 E. 1999/128 K.) (AYDK. 17.06.1999 T. 1999/154 E. 1999/136 K.) (AYDK. 25.06.1998 T. 1998/99 E. 1998/99 K.) (AYDK. 07.03.2002 T. 2002/20 E. 2002/21 K.) (AYDK. 22.11.2001 T. 2001/105 E. 2001/108 K.) (AYDK. 30.11.2000 T. 2000/172 E. 2000/172 K.) (AYDK. 27.06.2002 T. 2002/60 E. 2002/58 K.) (AY. 4. D. 11.03.2003 T. 2003/247 E. 2003/244 K.) (AY. 1. D. 02.04.2003 T. 2003/335 E. 2003/332 K.)

KONU: Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.01.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının SONUÇ kısmının 2’nci bendinde yer alan, Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine.. şeklindeki ibarenin yanlış yorum ve değerlendirmelere sebebiyet vererek kararlar arasında aykırılığa yol açması nedeniyle Askeri Yargıtay Kanununun 31/son maddesi uyarınca kaldırılması ve içtihatlar arasındaki aykırılığın giderilmesi yönündeki Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanının isteminin incelenmesi;

BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanı tarafından Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinin kaldırılması ve bu bendin yanlış yorum ve değerlendirilmesi sonucu içtihatlar arasında oluşan aykırılıkların giderilmesi talep edildiğinden;

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 18.02.2004 tarih ve GENSEK: 2037-203-04 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 05.03.2004 tarihinde saat: 09.30’da Askeri Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğamiral Dr. Ferhat FERHANOĞLU’nun Başkanlığında Genel Kurul Salonunda toplandı.

Yapılan yoklamada 31 üyenin hazır olduğu ve Askeri Yargıtay Kanununun 7’nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI: 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, Askeri Yargıtay’ın bir Dairesi hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir Dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak isterse veya bir Daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır. hükmü yer almakta ve anılan Kanunun 31’inci maddesinin 1’inci fıkrasında Askeri Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya Daire Başkanları veya Başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister. denilmektedir.

Askeri Yargıtay Kanununun 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında da bu hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu durum itibariyle, Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanının 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının kısmen kaldırılması ve sözü edilen kararın yanlış yorum ve değerlendirilmesi sonucu içtihatlar arasında oluşan aykırılığın giderilmesine dair istemde bulunmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

BAŞVURANIN İSTEMİ: Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanı, 7.1.2004 tarihini taşıyan yazısında, özetle,

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararı hâlen hukuki varlığını sürdürmesine rağmen; aradan geçen uzun zaman sürecinde, gerek mevzuatta meydana gelen değişiklikler ve gerek bu kararın yorumlanmasındaki farklılıklar nedeniyle, hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmesi hâlinde görülen yasaya aykırılık hâllerinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği konusunda Daireler Kurulu ve Dairelerin kararlarında farklı uygulamalar yapıldığı, kararların bir kısmında TCK’nın 51 ve ASCK’nın 71, 73’üncü maddelerinin uygulanmaması, yanlış uygulanması, cezanın cinsinde veya tayininde maddi hata yapılması veya eksik ceza tayin edilmesi vs. şeklinde ortaya çıkan yasaya aykırılık hâlleri tenkit edilmekle birlikte bozma sebebi sayılmazken, kararların bir kısmında TCK’nın 80, 61, 51, 457, ASCK’nın 71, 73, 50, 51/C maddelerinin uygulanmaması, yanlış uygulanması, cezanın tayininde maddi hata yapılması veya eksik ceza tayin edilmesi şeklinde ortaya çıkan yasaya aykırılık hâllerinin kazanılmış hakka işaret edilerek bozma sebebi sayıldığı gözlemlenmektedir.

Temyiz davası olağan bir kanun yolu olup; yasada sayılan kişiler tarafından açılabilmekte, bu kişiler tarafından açılmamış bir temyiz davasının görülme imkanı bulunmamaktadır. Temyiz davasını açan kişi, mahkemece kurulan hükmün yasaya aykırı olduğu inancını taşımakta, bu aykırılığın temyiz davasıyla giderilmesini amaçlamaktadır.

Temyiz mercileri ise, hükmün, yargılama ve maddi ceza hukukuna ilişkin olarak yasaya uygunluğunu denetlemekte; yasaya aykırı bir durum olmadığını saptadığı takdirde temyiz davasını reddederken, şayet varsa belirlediği yasaya aykırılık hâllerini ayrıca bir değerlendirmeye tâbi tutarak sonucuna göre temyiz davasını sonuçlandırmaktadır.

ASMKYUK ve CMUK, her yasaya aykırılık hâlinin bozma sebebi olduğunu kabul etmemiş; bunları kendi içinde ayırıma tâbi tutarak, açıkça gösterdiği bazı yasaya aykırılık hâllerinin varlığı hâlinde hükmün mutlaka bozulmasını öngörmüş, buna karşılık diğer yasaya aykırılık hâllerinin hükmün esasını etkileyip etkilemediklerine bakılarak değerlendirilmesini esas almıştır.

Kanunlarımızda, yasaya aykırılık hâli: Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması şeklinde tanımlanmış ise de, hükmün esasını etkileme hâline ilişkin bir açıklama yer almamıştır. Uygulamada ve doktrinde bir yasaya aykırılığın hükmün esasını etkileyip etkilemediğinin tespitinde, yapılan hatanın son kararı etkileyip etkilemediğine bakılması gerektiği duraksamaksızın kabul edilmektedir. Şayet; belirlenen yasaya aykırılık yapılmamış olsaydı, başka bir karara varılması mümkün görülüyorsa, yapılan kanuna aykırı işlemin hükmün esasını etkilediği; buna karşılık son kararın değişmeyeceği kabul ediliyorsa, yapılan hatanın hükmün esasını etkilemediği sonucuna varılmaktadır.

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da, belirlenen yasaya aykırı durumun sanık aleyhine sonuç doğurup doğurmadığı ile temyiz davasını açan kişinin sıfatı ve temyiz sebebidir. 353 sayılı Yasanın 200’üncü maddesi uyarınca, yasada öngörülen kişiler tarafından sanık aleyhine temyiz davası açılması hâlinde, sanık aleyhine bozma kararı verilebileceği gibi, gerektiği takdirde sanık lehine de bozma kararı verilmesi mümkün iken; 227’nci maddenin 3’üncü fıkrasıyla, hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine diğer kişiler tarafından temyiz edilmesi hâlinde, yeniden verilecek cezanın önceki cezadan ağır olamayacağı hükmü getirilmiş olup; bu kural doktrinde aleyhe bozma yasağı olarak adlandırılmaktadır.

Bu hükümlere göre; sanık lehine olarak son kararı etkileyebileceği değerlendirilen her türlü yasaya aykırı durumun her hâlde bozma sebebi sayılması, keza, sanık aleyhine temyiz davası açılmış olması hâlinde, sanık aleyhine son kararı etkileyebileceği değerlendirilen ve ileri sürülmüş olan yasaya aykırı hâllerin varlığı halinde hükmün bozulması gerektiği açıktır. Ancak, içtihatlarımız arasındaki farklılıkların sebebi olan ve tartışılması gereken husus; sanık lehine temyiz davası açılmış olan hâllerde, esasen yapılmamış olması durumunda sanık aleyhine sonuç doğurabileceği belirlenen yasaya aykırı durumun; bozma kararı verilmesi hâlinde dahi 227’nci maddenin 3’üncü fıkrası ile daha fazla cezaya hükmedilmesinin yasaklanmış olması karşısında, hükmün esasını etkileyebilecek nitelikte olup olmadığıdır.

ASMKYUK’nın 227/3 ve CMUK’un 326/son maddelerinde yer alan hükümlerin, esasen bozmadan sonra davaya yeniden bakacak mahkemelerin yetkilerini düzenlediği anlaşılmakta ise de; bu hükümlerin, kanunun amacı ve sistematiği içinde, yasaya aykırılık hâllerinin hükmün esasını etkileyip etkilemediğinin belirlenmesinde önemli bir ölçü teşkil ettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi düşünceyle, bu hükümlerin yasalardaki yeri ve madde başlığı dikkate alınmak suretiyle, sanık lehine temyiz davası açılmış olan hâllerde dahi her türlü yasaya aykırılığın tespiti durumunda bozma kararı verilmesi gerektiği sonucunun çıkarılması; hükmün esasına etkili olmayan aykırılıkların da bozma sebebi sayılması gibi, yasanın arzu etmediği, yargılama ve maddi ceza hukukunun ilkeleriyle bağdaşmayan ve yasanın diğer hükümleriyle çelişen bir durum yaratacaktır. ASMKYUK, 207’nci maddesi ile mutlak bozma nedenlerini göstermekle, 208’inci maddesiyle sanık lehine olan hukuki kurallara aykırılığın sanığın aleyhine hükmün bozulması için diğer kişilere hak vermediğini ifade etmekle ve son olarak 220’nci maddesiyle bazı yasaya aykırılıkların Askeri Yargıtay tarafından düzeltilmesini istemekle, her türlü yasaya aykırılık hâlinin bozma sebebi sayılmasını ve yeniden yargılama yapılmasını istemediğini ortaya koymaktadır.

ASMKYUK’nın 207’nci maddesinde gösterilen yasaya mutlak aykırı hâllerin varlığı hâlinde mutlaka bozma kararı verilmesi gerektiğinden; bu sebeple veya mevcut olan diğer yasaya aykırılık hâllerinin hükmün esasına etkili olduğu görülerek bozma kararı verildiği hâllerde, yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınması bakımından; yasa koyucunun, cezada kazanılmış hak kuralına 227’nci maddede yer verdiği anlaşılmaktadır ve bu kuralın yasaya aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmaması konusunda takdir hakkını kullanan Askeri Yargıtay tarafından dikkate alınması gerektiği açıktır.

15.1.1969 tarihli İBK kararında da; ASMKYUK’nın 227/3’üncü maddesinde yer alan hakkın sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsadığı, bu hakkın vasfa, usule, maddi hatalara ve hatta bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilemeyeceği ve kanuna aykırı olan böyle bir hükmün onanması mânasını da içermediği belirtilmiş; buna karşılık böyle bir hükmün mutlaka bozulması gerektiği gibi bir ifadeye yer verilmemesinin yanı sıra, açıkça; hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine.... karar verilmiştir. Bununla birlikte; anılan kararda benzer olaylara ilişkin olarak birbirine aykırı olduğu kabul edilen Daire kararlarının incelenmesinde; sekiz Daire kararında hizmet hâli ile tahrik, teşebbüs ve teselsül hâllerinin kabul ve uygulanmasında görülen yanılmalar ile sair maddi hataların aleyhe temyiz olmaması sebebiyle bozma nedeni sayılmadığı; iki Daire kararında ise, tahrik uygulamasında 15 gün noksanı ile hapse hükmedilmesi ile TCK’nın 230’uncu maddesi ile yapılan uygulamada hapis ve para cezasına birlikte hükmedilmesi gerekirken, sadece hapis cezasına hükmedilmiş olmasının yasaya aykırı görülerek kazanılmış hak saklı kalmak üzere bozma kararları verildiği anlaşılmakla; sanki anılan kararlardaki yasaya aykırılık hâllerinin, İBK kararında da hükme müessir olan bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması hâli olarak kabul edildiği gibi bir sonuç çıkarmak da mümkün bulunmaktadır. Zaten, Askeri Yargıtay uygulamaları arasındaki farklılığın ana sebebi budur ve hükmün esasına etkili olan yasaya aykırılık hâlinin tanımlanması gerekmektedir.

Sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek yasaya aykırılık hâlleri; suç vasfında yanılgıya düşülmesi, cezanın yasada öngörülen miktarın altında eksik veya daha hafif ceza olarak belirlenmesi, yasada belirlenmiş olan cezalardan bir kısmına hükmedilmemiş olması, cezanın arttırılması gereken hâllerde artırım yapılmamış olması, cezai ehliyetsizlik veya cezayı hafifleten bir neden olmadığı hâlde buna ilişkin hükümlerin uygulanmış olması, suç tamamlanmış olduğu hâlde tamamlanmamış veya tam teşebbüs derecesinde kalmasına rağmen eksik teşebbüs derecesinde kaldığının kabulüyle bunlara ilişkin hükümlerin tatbik edilmesi, asli fail hakkında iştirak hükümlerinin uygulanması, iştirakin derecesinin tespitinde sanık lehine yanılgıya düşülmesi, teselsül ve tekerrür hükümlerinin uygulanmaması, artırım ve indirim sırasında yapılan matematiksel hatalar sebebiyle daha az cezaya hükmedilmesi, paraya çevrilmemesi veya ertelenmemesi gereken cezanın paraya çevrilmesi veya ertelenmesi, suçun mevsuf hâli oluştuğu hâlde daha basit hâlinden mahkûmiyet kararı verilmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

Bunlardan, suçun niteliğinde yanılgıya düşülmüş olması hâlinde, cezada kazanılmış hak korunmak suretiyle hükmün mutlaka bozulması gerektiğinde uygulama farklılığı bulunmamakta, buna ilişkin yanılmanın hükmün esasını etkilediği duraksamaksızın kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bu hususun konumuzla bir ilgisi yoktur.

Diğer yasaya aykırılık hâlleri ise, tamamen sonuç cezanın daha az verilmesi sonucunu doğurmakta; hükmün bozulmasına karar verilmiş olması hâlinde dahi, cezada kazanılmış hak kuralı uyarınca cezanın artırılması mümkün bulunmamaktadır. Bozma kararının bir fayda sağlaması gerektiği ilkesi dikkate alındığında; bu tür bozmaların, gerek infaz edilecek ceza bakımından olsun, gerek sanığın hukuki konumunun tanımlanması bakımından olsun bir fayda sağlamayacağı görülmektedir. Yurt çapında uygulama birliğinin sağlanması bakımından bunun gerekli olduğu düşünülebilirse de, esasen yapılan yanlışlığın Askeri Yargıtay ilamında gösterilmek suretiyle bu amaca ulaşıldığı açıktır. Öte yandan; sanık lehine açılmış bir temyiz davasının sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde karara bağlanmasının, sanıkları, daha aleyhlerine bir kararla karşılaşma korkusuyla, kendilerine bir hak olarak öngörülmüş olan bu yola başvurmaktan alıkoyacağı da kabul edilmelidir. Halbuki, sanıkların bu hakkını hiçbir korkuya kapılmadan kullanabilmeleri gerekmektedir.

Anayasamız, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını amaçlamış ve bunun yargının görevi olduğunu açıkça belirtmiştir. Mahkemelerin iyi çalışmasını isteme hakkı olarak da ifade edilen adil yargılanma hakkı, davanın aleni ve makul bir sürede görülmesini isteme hakkını da içermektedir.

Hukuki gerekliliğinin yanı sıra; mahkemelerin ve Askeri Yargıtay’ın iş yükünün giderek artması karşısında, yargılamanın bir an önce bitirilmesi, fiili bir gereklilik olarak da karşımıza çıkmaktadır.

Bu sebeplerle; temyiz davasının yalnız sanık tarafından veya onun lehine yasada belirtilen diğer kişiler tarafından açılmış olması hâlinde; cezada kazanılmış hak kuralı uyarınca, suç niteliğinin saptanmasındaki yanılgı hâli hariç olmak üzere, daha az cezaya hükmedilmesi sonucunu doğuran yasaya aykırılık hâllerinin, hükmün esasına etkili olmadığının kabul edilmesi, bu sebeplerle hükmün bozulmaması ve yasaya aykırılığa işaret etmek suretiyle onanması gerekmektedir. Yargıtay’ın istikrar kazanan uygulamaları da bu doğrultuda olduğundan, bu yönde karar verilmesi hâlinde, yüksek mahkemeler arasındaki uygulama birliğinin sağlanmasına katkı sağlanmış olacaktır.

şeklinde açıklamaya yer verip, sonuç olarak;

1- Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinde yer alan, Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine.. hükmünün, yanlış yorum ve değerlendirmelere sebebiyet verdiği ve kararlar arasındaki aykırılığı gideremediği anlaşıldığından, Askeri Yargıtay Kanununun 31/son maddesi uyarınca kaldırılmasını;

2- İstem yazısında belirtilen ve ek olarak sunulan kararlar arasındaki aykırılığın, Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesi uyarınca daha fazla cezaya hükmedilmesi mümkün olmadığından, suç vasfının belirlenmesindeki yasaya aykırılık hâli hariç olmak üzere, sanığa daha az ceza verilmesi sonucunu doğuran diğer yasaya aykırılık hâllerinin bozma sebebi yapılmayarak, yasaya aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine ve Daireler Kurulu ile Daire kararları arasındaki aykırılıkların bu suretle birleştirilmesine.. şeklinde karar verilmek suretiyle giderilmesini, talep etmiştir.

İNCELEMEYE ESAS OLACAK KARARLAR:

A) KALDIRILMASI TALEP EDİLEN İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURUL KARARI:

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararı ile; Askeri Yargıtay Başsavcılığının; hükmün, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya nezdinde askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından temyiz edilmiş olması hâlinde, görülen kanuna aykırılık sebeplerinin sanık lehine müktesep hak teşkil ettiği hususunda Askeri Yargıtay Daireleri arasında içtihat birliği mevcut olmakla beraber, görülen kanuna aykırılık hâllerinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği hususunda Daireler arasında farklı şekilde uygulama yapıldığı ve nitekim; 1 inci Dairenin; 10.04.1967 tarih ve 163/161 sayılı, 13.02.1967 tarih ve 64/60 sayılı, 27.02.1967 tarih ve 49/79 sayılı, 2 nci Dairenin 15.02.1967 tarih ve 78/71 sayılı, 27.02.1967 tarih ve 66/63 sayılı, 3 üncü Dairenin; 31.01.1967 tarih ve 48/47 sayılı, 14.03.1967 tarih ve 121/117 sayılı ve 04.04.1967 tarih ve 139/135 sayılı kararlarında; hizmet hâli ile tahrik, teşebbüs ve teselsül hâllerinin kabul ve uygulanmasında görülen yanılmalar ve sair maddi hatalar kanuna aykırı bulunmakla beraber, aleyhe temyiz edilmediğinden bozma sebebi sayılmadığı hâlde, 3 ncü Dairenin; 04.04.1967 tarih ve 133/134 sayılı 25.04.1967 tarih ve 180/178 sayılı kararlarında ise; tahrik maddesinin uygulanmasında 15 gün noksanı ile hapse hükmedilmesi ve TCK. nun 230 ncu maddesi ile yapılan uygulamada da hem hapse ve hem de para cezasına hükmedilmesi gerekirken sadece hapse hükmedilmesi hususları kanuna aykırı görülerek kazanılmış hak saklı kalmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmek suretiyle 1 ve 2 nci Daire kararları ile 3 üncü daire kararları arasında aykırılık yaratılmış bulunduğundan bahisle, mevcut aykırılığın içtihatları birleştirme yolu ile çözümlenmesi istenmiş ve bu istem 3 üncü Daire Başkanınca da benimsenerek değişik uygulamaların 3 üncü Daire kararlarındaki görüş ve düşünce istikametinde birleştirilmesi istenmiştir.

15.1.1969 tarihinde toplanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda; Askeri Yargıtay Dairelerinin konu ile ilgili kararları ile kanunun hükümleri okunup incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra, konu ve uygulama itibariyle benzer olayları kapsayan Daire kararları arasında aykırılık bulunduğuna oy birliği ile karar verilip işin esası görüşüldü;

Yapılan inceleme ve müzakere sonunda: G.D.: İçtihatları birleştirme istemine konu teşkil eden mesele, özellikle doktrinde aleyhe bozma yasağı (reformatio in peius) olarak nitelenen kaide ile ilgili bulunmaktadır. Bu kaide; gerek 353 sayılı As.Yargılama Usulü Kanununun 227/3 üncü maddesinde ve gerekse bu maddenin muadili olan C.Muh.Us.K.nun 326/3 ncü maddesinde; (.....hüküm yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askeri savcı veya nezdinde Askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri ‘C.Savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler’ tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.....) şeklinde, maddenin gerekçesinde de; (mahkûmun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır bir ceza tatbiki kavaidi muadelet ve hakkı müktesep mülahazası ile kabili telif görülmemiştir.) şeklinde, izah ve ifade edilmektedir.

Kamu düzeninin idame ve muhafazası ile ilgili bulunan ceza tatbikatında suç, ceza ve sorumluluk kavramları arasında geniş ölçüde bir dengesizlik ve adaletsizlik yaratan bu kaidenin, müktesep hak ve muadelet kuralları ile izahı zor olmakla beraber, bunun sanığa tanınmış kanuni bir lütuf olduğunda şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır.

Buna rağmen; sözü geçen maddeye göre, sadece, ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsayan bu hakkın vasfa, usule, maddi hatalara ve hatta bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmili mümkün görülmediği gibi bu hakkın mevcudiyeti, kanuna aykırı bulunan böyle bir hükmün onanması manasını da tazammun etmemektedir. Nitekim; 353 sayılı kanunun 207 nci maddesinde (.....temyiz,kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır.Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır.) denildikten sonra kanuna mutlak aykırılık hâlleri 8 bent hâlinde gösterilmiş ve bu hâllerin bozma sebebi sayılıp sayılmaması hususu Yargıtay'ın takdirine de bırakılmamış olup 353 sayılı kanunun sözü geçen 227 nci maddesi de esasen bozmadan sonrasını kapsamış bulunduğuna göre; hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde aleyhe temyiz olmasa bile kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması zorunlu görülmüştür.

Sonuç: 1- 353 sayılı As.Yrg.Us.K.nun 227/3 üncü maddesinin (....hüküm yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askeri savcı veya nezdinde askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz) şeklindeki hükmünün, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsamakta olduğuna, bunun vasfa, usule, maddi hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilemeyeceğine;

2- Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile 227 nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine ve Daire kararları arasında beliren aykırılığın bu suretle birleştirilmesine, karar verilmiştir.

B) TALEP YAZISINA EKLENEN VE BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN DAİRELER KURULU VE DAİRELERE AİT KARARLAR İLE SÖZCÜ ÜYENİN RAPORUNA EKLEDİĞİ AYNI MAHİYETTEKİ KARARLAR:

1-A) Üste fiilen taarruz fiili hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91/2’nci maddesi yerine 91/1’inci maddesinin uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

2. Dairenin 15.02.1967 tarih ve 1967/66-63 sayılı, 2. Dairenin 15.02.1967 tarih ve 1967/78-71 sayılı, 3. Dairenin 14.03.1967 tarih ve 1967/121-117 sayılı, 3. Dairenin 04.04.1967 tarih ve 1967/139-135 sayılı, 1. Dairenin 10.04.1967 tarih ve 1967/163-161 sayılı, 3. Dairenin 11.04.1967 tarih ve 1967/162-160 sayılı kararları.

1- B) Üste hakaret fiili hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi yerine daha az cezayı öngören birinci cümlesinin uygulanmasını ya da emre itaatsizlikte ısrar suçunun nitelikli hâli söz konusu olduğu hâlde ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesi yerine daha az cezayı öngören birinci cümlesinin uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

1. Dairenin 26.09.2001 tarih ve 2001/810-791 sayılı, 3. Dairenin 08.01.2002 tarih ve 2002/20-16 sayılı, 1. Dairenin 26.03.2003 tarih ve 2003/292-290 sayılı, 4. Dairenin 01.04.2003 tarih ve 2003/341-337 sayılı, 3. Dairenin 15.04.2003 tarih ve 2003/493-490 sayılı kararları.

2- A) Suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 27.02.1967 tarih ve 1967/49-79 sayılı, 3. Dairenin 14.03.1967 tarih ve 1967/108-109 sayılı kararları.

2- B) Suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

1. Dairenin 18.11.1998 tarih ve 1998/558-556 sayılı, 1. Daire 28.04.1999 tarih ve 1999/204/203 sayılı, Drl.Krl.’nun 10.06.1999 tarih ve 1999/138-128 sayılı, 1. Dairenin 28.06.2000 tarih ve 2000/460-459 sayılı, 1. Dairenin 22.11.2000 tarih ve 2000/752-748 sayılı, 1. Dairenin 11.12.2002 tarih ve 2002/1152-1144 sayılı kararları.

3- A) Eylemler müteselsilen işlendiği hâlde TCK’nın 80’inci maddesi gereğince cezada artırım yapılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 13.02.1967 tarih ve 1967/64-60 sayılı, 3. Dairenin 28.03.1967 tarih ve 1967/120-125 sayılı, 4. Dairenin 23.09.2003 tarih ve 2003/744-743 sayılı kararları.

3- B) Eylemler müteselsilen işlendiği hâlde TCK’nın 80’inci maddesi gereğince cezada artırım yapılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

1. Dairenin 30.06.1999 tarih ve 1999/382-382 sayılı, 1. Dairenin 10.01.2001 tarih ve 2001/8-7 sayılı, Drl.Krl.’nun 04.12.2003 tarih ve 2003/104-105 sayılı kararları.

4- A) Uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılmasını ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

2. Dairenin 07.02.1967 tarih ve 1967/56-56 sayılı, 3. Dairenin 04.04.1967 tarih ve 1967/139-135 sayılı, 1. Dairenin 18.06.1997 tarih ve 1997/444-443 sayılı, 1. Dairenin 24.09.1997 tarih ve 1997/583-579 sayılı, 1. Dairenin 10.05.2000 tarih ve 2000/315-312 sayılı, 1. Dairenin 28.06.2000 tarih ve 2000/443-442 sayılı, 1. Dairenin 05.12.2001 tarih ve 2001/1182-1176 sayılı, 4. Dairenin 14.03.2001 tarih ve 2001/215-204 sayılı, 4. Dairenin 09.12.2003 tarih ve 2003/1136-1135 sayılı kararları.

4- B) Uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılmasını ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

2. Dairenin 14.11.2000 tarih ve 2000/694-689 sayılı kararı.

5- A) Firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73 üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

4. Dairenin 19.03.2002 tarih ve 2002/292-286 sayılı, 1. Dairenin 22.04.2003 tarih ve 2003/392-390 sayılı, 4. Dairenin 21.05.2003 tarih ve 2003/521-518 sayılı kararları.

5- B) Firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73 üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

1. Dairenin 11.03.1998 tarih ve 1998/104-103 sayılı, 1. Dairenin 21.02.2001 tarih ve 2001/148-145 sayılı kararları.

6) Üç sanık tarafından toplu bir şekilde işlenen askeri eşyayı çalmak suçundan dolayı sanıkların cezasının ayrıca ASCK’nın 51/C ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

3. Dairenin 28.05.2002 tarih ve 2002/529-528 sayılı kararı.

7) Astıyla birlikte işlediği zimmet suçundan dolayı sanığın cezasının ayrıca ASCK’nın 51/A ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

Drl.Krl.’nun 28.01.1999 tarih ve 1999/36-18 sayılı kararı.

8) TCK’nın 456/4’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamada eylemin jiletle işlenmesine karşın cezanın TCK 457’inci madde gereğince artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

1. Dairenin 25.12.1996 tarih ve 1996/836-836 sayılı kararı.

9) Savaş araç ve gereci durumunda olan askeri aracın özel menfaatte kullanılması sabit olduğu hâlde cezanın ASCK’nın 130/2’nci maddesi uyarınca artırılmamasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

4. Dairenin 12.02.2002 tarih ve 2002/140-137 sayılı kararı.

10) Cezanın TCK’nın 251’inci maddesi yerine 281’inci maddesi gereğince artırılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 11.10.2000 tarih ve 2000/591-591 sayılı kararı.

11) ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince yapılan uygulamada temel cezadan kusur nispetinde indirim yapılmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

3. Dairenin 13.10.1987 tarih ve 1987/547-523 sayılı kararı.

12- A) ASCK’nın 71 inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

Drl Krl.’nun 23.06.1988 tarih ve 1988/66-77 sayılı, 3. Dairenin 30.04.1991 tarih ve 1991/295-284 sayılı, 1. Dairenin 12.03.1997 tarih ve 1997/182-181 sayılı, 1. Dairenin 30.04.1997 tarih ve 1997/297-295 sayılı, 1. Dairenin 04.02.1998 tarih ve 1998/50-49 sayılı, 3. Dairenin 23.05.2000 tarih ve 2000/346-345 sayılı, 1. Dairenin 28.02.2001 tarih ve 2001/182-178 sayılı, 1. Dairenin 24.04.2001 tarih ve 2001/340-334 sayılı, 3. Dairenin 12.03.2002 tarih ve 2002/209-206 sayılı, 4. Dairenin 12.03.2002 tarih ve 2002/236-230 sayılı, 4. Dairenin 30.04.2002 tarih ve 2002/459-453 sayılı, 1. Dairenin 26.06.2002 tarih ve 2002/650-648 sayılı, 3. Dairenin 19.09.2002 tarih ve 2002/742-739 sayılı, 3. Dairenin 01.10.2002 tarih ve 2002/853-850 sayılı, 3. Dairenin 15.10.2002 tarih ve 2002/1001-990 sayılı, 4. Dairenin 18.02.2003 tarih ve 2003/154-149 sayılı, 1. Dairenin 25.06.2003 tarih ve 2003/643-642 sayılı, 1. Dairenin 15.10.2003 tarih ve 2003/878-874 sayılı, 4. Dairenin 04.11.2003 tarih ve 2003/1020-1018 sayılı, Drl.Krl.’nun 15.01.2004 tarih ve 2004/8-6 sayılı kararları.

12- B) ASCK’nın 71 inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

3. Dairenin 06.02.2001 tarih ve 2001/120-114 sayılı, 3. Dairenin 26.06.2001 tarih ve 2001/514-509 sayılı, 3. Dairenin 11.09.2001 tarih ve 2001/607-582 sayılı, Drl.Krl.’nun 15.11.2001 tarih ve 2001/109-105 sayılı, 3. Dairenin 22.01.2002 tarih ve 2002/83-80 sayılı, Drl.Krl.’nun 18.12.2003 tarih ve 2003/114-114 sayılı kararları.

13) Birden fazla firar veya izin tecavüzü suçlarında her bir suç için ASCK’nın 71 inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezası verilmek yerine sadece bir kez rütbenin geri alınması cezası verilmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 05.04.2000 tarih ve 2000/215-211 sayılı, 4. Dairenin 21.10.2003 tarih ve 2003/959-956 sayılı kararları.

14) Üstünün parasını çalmak suçu sabit sayılarak mahkûmiyetine karar verilen sanık astsubay hakkında ASCK’nın 35/A maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

5. Dairenin 27.06.1984 tarih ve 1984/348-330 sayılı kararı.

15) Astsubay hakkında tesis olunan 10 ay ağır hapis cezasına bağlı olarak tard cezası yerine rütbenin geri alınması cezası verilmesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

Drl.Krl.’nun 30.04.1992 tarih ve 1992/55-56 sayılı kararı.

16) TCK’nın 303’üncü maddesine göre ceza tayin edilirken ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden mahrumiyet fer’i cezasına hükmedilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 08.12.1999 tarih ve 1999/665-662 sayılı, 1. Dairenin 08.11.2000 tarih ve 2000/721-718 sayılı kararları.

17) Temel cezanın ya da artırım ve indirim sonucu elde edilen cezanın ağır hapis yerine hapis olarak belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

Drl Krl.’nun 11.05.1989 tarih ve 1989/125-131 sayılı, 1. Dairenin 14.04.1997 tarih ve 1997/283-281 sayılı, 1. Dairenin 17.04.2002 tarih ve 2002/365-361 sayılı, 4. Dairenin 11.03.2003 tarih ve 2003/247-244 sayılı, 1. Dairenin 02.04.2003 tarih ve 2003/335-332 sayılı kararları.

18) 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 131/1 inci maddesinin az vahim hâl bendinde belirtilen hapis cezasının alt sınırı 6 ay hapis olduğu hâlde temel cezanın 7 gün olarak belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 17.04.2002 tarih ve 2002/370-366 sayılı kararı.

19) TCK’nın 230/1, 419 ve 455/2’nci maddeleri uyarınca hüküm kurulurken şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ağır para cezasına hükmedilmemiş olmasını aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

3. Dairenin 25.04.1967 tarih ve 1967/180-178 sayılı, 1. Dairenin 10.06.1998 tarih ve 1998/276-275 sayılı, 5. Dairenin 05.05.1999 tarih ve 1999/288-280 sayılı, Drl.Krl.’nun 17.06.1999 tarih ve 1999/154-136 sayılı kararları.

20) TCK’nın 455’inci maddesi uyarınca ceza teşdiden verilirken hapis cezasının artırılmasına karşın para cezasının alt sınırdan verilmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

3. Dairenin 15.08.1989 tarih ve 1989/340-327 sayılı, Drl.Krl.’nun 13.04.1995 tarih ve 1995/ 37-39 sayılı kararları.

21- A) Temel ceza olarak belirlenen cezadan TCK’nın 59’uncu maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında hesap hatası ya da TCK’nın 30 uncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

3. Dairenin 04.04.1967 tarih 1967/133-134 sayılı, Drl.Krl.’nun 25.06.1998 tarih ve 1998/99-99 sayılı, 1. Dairenin 29.03.2000 tarih ve 2000/187-183 sayılı, 1. Dairenin 11.10.2000 tarih ve 2000/605-605 sayılı, 4. Dairenin 01.11.2000 tarih ve 2000/739-736 sayılı, 4. Dairenin 15.01.2002 tarih ve 2002/23-20 sayılı, Drl.Krl.’nun 07.03.2002 tarih ve 2002/20-21 sayılı, 4. Dairenin 29.04.2003 tarih ve 2003/442-437 sayılı kararları.

21- B) Temel ceza olarak belirlenen cezadan TCK’nın 59’uncu maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında hesap hatası ya da TCK’nın 30 uncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

1. Dairenin 24.07.1996 tarih ve 1996/510-506 sayılı, 1. Dairenin 11.06.1997 tarih ve 1997/419-418 sayılı, 1. Dairenin 31.10.2001 tarih ve 2001/1039-1019 sayılı, 3. Dairenin 15.01.2002 tarih ve 2002/27-23 sayılı kararları.

22) Hürriyeti bağlayıcı ceza yanında tayin olunan para cezasının suç tarihi itibarıyla misli artırma sonucu 1.520.000.TL’den az olmaması gerekirken 1.000.000.TL. olarak belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 12.01.2000 tarih 2000/22-18 sayılı kararı.

23) 7 gün hapis cezası paraya çevrilirken beher gün karşılığı para cezasının 7 ile değil 5 ile çarpılarak sonuç cezanın eksik tayinini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

1. Dairenin 23.01.2002 tarih ve 2002/84-82 sayılı, Drl.Krl.’nun 22.11.2001 tarih ve 2001/105-108 sayılı kararları.

24) 5 ay hapis cezası paraya çevrilirken işlem hatası yapılarak 711.828.000.TL yerine 311.828.000.TL para cezası tayinini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

4. Dairenin 11.12.2002 tarih ve 2002/1271-1267 sayılı kararı.

25) 1 yıl 3 ay hapis cezası 647 S.Kanunun 4/1’inci maddesi uyarınca beher gün karşılığı 2.000.000.TL’den para cezasına çevrilirken TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı olarak 1 yıl 360 gün kabul edilip 910.000.000.TL yerine 900.000.000.TL para cezası tayinini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

2. Dairenin 25.04.2001 tarih ve 2001/285-318 sayılı kararı.

26- A) Hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre paraya çevrilmesi sırasında suç tarihini kapsayan takvim yılında geçerli olan beher gün karşılığı para cezası yerine günlük daha az para cezasının esas alınıp sonuç para cezasının olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

4. Dairenin 24.06.2003 tarih ve 2003/641-640 sayılı kararı.

26- B) Hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre paraya çevrilmesi sırasında suç tarihini kapsayan takvim yılında geçerli olan beher gün karşılığı para cezası yerine günlük daha az para cezasının esas alınıp sonuç para cezasının olması gerekenden daha az belirlenmesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

5. Dairenin 15.11.2000 tarih ve 2000/706-703 sayılı, 2. Dairenin 12.12.2000 tarih ve 2000/776-769 sayılı, 2. Dairenin 09.01.2001 tarih ve 2001/43-39 sayılı, 3. Dairenin 09.01.2001 tarih ve 2001/56-47 sayılı, 2. Dairenin 24.01.2001 tarih ve 2001/73-72 sayılı, 2. Dairenin 31.01.2001 tarih ve 2001/106-105 sayılı, 4. Dairenin 28.02.2001 tarih ve 2001/187-180 sayılı, 1. Dairenin 19.06.2002 tarih ve 2002/614-611 sayılı kararları.

27) Sabıka kaydı araştırılmadan cezanın paraya çevrilip ertelenmesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

3. Dairenin 13.10.1987 tarih ve 1987/547-523 sayılı, Drl.Krl.’nun 30.11.2000 tarih ve 2000/172-172 sayılı kararları.

28) Tayin olunan ağır para cezasının TCK’nın 19’uncu maddesinde belirtilen alt sınırı geçmemesine karşın 647 S. Kanunun 5’inci maddesine aykırı olarak para cezasının taksite bağlanmasını aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

3. Dairenin 04.02.2003 tarih ve 2003/149-146 sayılı kararı.

29- A) Temel cezanın asgari hadden verilmesinde, az vahim hâl fıkrasının uygulanmasında ya da takdiri indirime gidilmesinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesinde gerekçe gösterilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapmayarak kanuna aykırılığa işaretle yetinen kararlar:

3. Dairenin 31.01.1967 tarih ve 1967/48-47 sayılı, Drl.Krl.’nun 07.07.1994 tarih ve 1994/ 80-80 sayılı, 1. Dairenin 12.11.1997 tarih ve 1997/712-708 sayılı, 1. Dairenin 02.12.1998 tarih ve 1998/583-582 sayılı, 1. Dairenin 29.05.2002 tarih ve 2002/546-543 sayılı, Drl.Krl.’nun 27.06.2002 tarih ve 2002/60-58 sayılı, 1. Dairenin 19.06.2002 tarih ve 2002/570-605 sayılı, 1. Dairenin 20.11.2002 tarih ve 2002/1061-1052 sayılı, 1. Dairenin 20.11.2002 tarih ve 2002/1058-1049 sayılı, 3. Dairenin 04.02.2003 tarih ve 2003/161-156 sayılı, 1. Dairenin 05.02.2003 tarih ve 2003/129-123 sayılı, 1. Dairenin 09.07.2003 tarih ve 2003/670-669 sayılı kararları.

29- B) Temel cezanın asgari hadden verilmesinde, az vahim hâl fıkrasının uygulanmasında ya da takdiri indirime gidilmesinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesinde gerekçe gösterilmemesini aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayarak sırf bu nedenle hükmün kazanılmış hak saklı tutularak bozulmasına dair olan kararlar:

3. Dairenin 27.03.2001 tarih ve 2001/223-229 sayılı kararı.

İNCELEME KONUSU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ: Anayasanın 36’ncı maddesinde: Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.;

Anayasanın 141/4’üncü maddesinde: Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.;

353 sayılı ASMKYUK’nın 207’nci maddesinde: Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır. Aşağıdaki hâllerde kanuna herhâlde aykırılık var sayılır:.....;

CMUK’un 307’nci maddesinde: Temyiz, ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.;

CMUK’un 308’inci maddesinde: Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlak muhalefet edilmiş sayılır:....;

353 sayılı ASMKYUK’nın 222’nci maddesinde: Askeri Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.;

CMUK’un 320/1’inci maddesinde: Yargıtay, temyiz dilekçesi ve lâyihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.;

353 sayılı ASMKYUK’nın 227/3’üncü maddesinde: Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya teşkilâtında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askeri kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.;

CMUK’un 326’ncı maddesinin son fıkrasında: Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291’inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.;

hükümleri yer almaktadır.

DEĞERLENDİRME: Temyiz istemi hukukun ihlâl edildiğinin, sanık lehine veya aleyhine dava açılmak suretiyle ileri sürülmesidir. 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesi, hukukun zedelenmesi kavramını kanuna aykırılık olarak açıklamakla birlikte aynı madde içinde bunun hukuki bir kuralın... uygulanmaması ya da yanlış uygulanması olduğunu belirterek, kavramın yalnız kanunlara aykırılık değil, fakat hukuka aykırılık kapsamı içinde mütalâa edilmesi gerektiğini göstermiştir.

Hukuka aykırılık, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması demek olduğuna göre, hukuk kurallarına aykırılığı; 1) Usul hukukuna ait kurallara aykırılık, 2) Maddi ceza hukukuna ilişkin kurallara aykırılık, biçiminde bir ayırıma tâbi tutmak mümkündür(353 sayılı Kanun mad. 211, CMUK mad. 313/2).

Askeri Yargıtay, temyiz eden tarafın ileri sürdüğü gerekçelerle bağlı olmadığından önüne gelen hükmü hem maddi ceza hukuku ve hem de usul hukukuna uygunluk açısından inceleyebilir. Buna 353 sayılı Kanunun 211 ve 222’nci maddeleri ile CMUK’un 320’inci maddesi olanak vermektedir.

Usul hukukuna aykırılıkların birçoğu esasa tesir etmezler. Bu nedenle bozma nedeni olmazlar. Ancak 353 sayılı Kanunun 207 ve CMUK’un 308’inci maddesinde sayılan usule aykırı hâllerin mevcudiyeti durumunda hükmün mutlaka bozulması gerektiği belirtilmiştir. Bunlara doktrinde mutlak bozma nedenleri adı verilir. Mutlak temyiz nedenlerinin varolduğu durumlarda, artık bu ihlâlin son kararı etkileyip etkilemediği araştırılmamakta, bu ihlâlin son kararı etkilemiş olduğu bir yasal faraziye olarak önceden kabul edilmektedir. Belirtilen hâllerin dışında diğer usule aykırılıklar esas ve son karara etki etmişse bozma nedeni teşkil ederler. Bunlara doktrinde nispi bozma nedeni adı verilir.

Usul hukukuna ilişkin mutlak bozma nedenlerinin açıkça sayılmış olmasına karşın, maddi ceza hukukuna ilişkin aykırılıklar yönünden kanunlarda mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmesi gereken hâller sayılmamış, maddi ceza hukukuna ilişkin hukuka aykırılığın belirlenmesi ve buna göre aykırılığın bozmayı gerektirip gerektirmediğinin takdiri Askeri Yargıtay’a bırakılmıştır. Ancak bu inceleme ve takdirin ölçütünün hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırılık hâlinin bulunup bulunmadığı ile sınırlı olduğu, 353 S.Kanunun 222’nci maddesinde belirtilmiştir.

Buna göre, mahkemenin son kararında varolan aykırılık, mahkemenin son kararını etkilemiş, karardaki hukuki ihlâl kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuşsa, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir hukuki ihlâl olmasına karşın, bu aykırılık son kararı etkilememiş, mahkemenin son kararı bu ihlâl olmadığı takdirde de, değişmeyecek durumda olursa, bir temyiz nedeninden ve bozmadan söz edilemez.

Öte yandan, temyiz yoluna sadece sanık lehine gidilmiş olsa dahi, sanık aleyhine bozma mümkündür. Aksi görüş aleyhte temyiz olmasa da yeniden muhakeme yapılıp hüküm verileceğinden bahseden CMUK’un 326/2’nci maddesine aykırıdır. Ancak, bozmadan sonra yapılacak olan yargılama sonunda eskisinden daha ağır bir ceza verilemez. Sadece sanık lehine kanun yoluna başvurulması hâlinde sonucun aleyhte olamaması kuralı doktrinde lehe kanun yolu davası üzerine aleyhte değiştirmeme mecburiyeti diye adlandırılmaktadır. Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır.

Demek ki, nispi bozma nedeni olan usule aykırılıklarda olduğu gibi maddi ceza hukukuna ilişkin hukuka aykırılıklarda da hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırılık hâlinin bulunup bulunmadığı araştırılıp bozma kararı verilip verilmeyeceği bu ölçüte göre değerlendirilmelidir. Bu değerlendirmede, temyiz yoluna sadece sanık lehine gidilip gidilmemesinin bir önemi bulunmamakta, temyiz ister sanık lehine olsun ister bu yola sanık aleyhine gelinsin son karara tesirsiz aykırılıklarda bozma yapılmaması gerekmektedir.

İnceleme konusu Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararı irdelendiğinde, İçtihatları Birleştirme Kurulunun, somut olayı çözmek yerine konuyla ilgili kanun hükümlerini tekrarlayarak kararını oluşturduğu görülmektedir.

Oysa İnceleme konusu Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının tesisine yol açan talep yazısında, gerekmediği hâlde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, hafif yerine ağır tahrik hükmünün uygulanması, cezadan indirim yapılırken sanık lehine hesap hatası yapılması, suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü, eylemler müteselsilen işlendiği hâlde TCK’nın 80’inci maddesiyle artırım yapılmaması, 647 sayılı Kanunun 5’inci maddesine göre taksitlerden birisinin ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsil edileceğinin kararda belirtilmemesi, az vahim hâlin gerekçesinin gösterilmemesi, hizmet hâlinde işlenen üste fiilen taarruz suçunda ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası yerine birinci fıkrasının uygulanması biçimindeki hukuka aykırılıklar söz konusu olduğunda aleyhe temyiz yokluğunda bozma kararı verilip verilmeyeceğinin tespiti ve aykırı içtihatların buna göre birleştirilmesi istendiği hâlde, sözü edilen içtihatları birleştirme kararında bozma nedeni sayılan ya da sayılmayan hâller tek tek irdelenip hangisinin hükme müessir olduğu belirtilmemiş, bunun yerine yukarda da belirtildiği gibi konuyla ilgili kanun hükümlerinin ve o tarihte doktrinde egemen olan görüşlerin ilke biçiminde kararın sonuç bölümünde belirtilmesiyle yetinilmiştir.

Nitekim hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmasının kanuna aykırılık olduğunun 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesi hükmü olduğu, yine aynı Kanunun 222’nci maddesinde temyizde hükmün esasına dokunacak yani hükme müessir olacak derecedeki kanuna aykırılık hâllerinin inceleneceği belirtilmiş, kanuna mutlak aykırılık teşkil eden ve kanunun hükme müessir olduğunu peşinen kabul ettiği hâller ise 207’inci maddede 8 bent hâlinde sıralanmıştır.

Öte yandan, inceleme konusu kararda da değinilen ceza miktarı yönünden kazanılmış hak kavramı, lehe bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesi olup bugünkü inceleme konumuzun dışında kalmakta ve esasen bu ilkenin uygulanmasıyla ilgili içtihatlar arasında tam bir uyum bulunmaktadır.

Ancak, sözü edilen içtihatları birleştirme kurul kararında incelemeye alınan daire kararlarındaki bozma ya da bozmama nedenlerinin irdelenmemesi veya bozma nedeni olarak hükme müessir olma ölçütünün tanımlanmaması nedeniyle, soyut nitelikteki hükme müessir olma ölçütü konusunda Daireler Kurulu ve Daire kararlarında bir içtihat birliği oluşmamış, aksine bu kavrama günümüze kadar değişik anlamlar verilerek bozma konusunda farklı içtihatlar oluşmuştur.

İnceleme konusu içtihatları birleştirme kurul kararının kaldırılması istenen sonuç kısmının ikinci bendinde yer alan Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine şeklindeki ibare, hükme müessir olmayan hukuka aykırılıkların da bozma nedeni sayılması biçiminde yaygınlaşan ve günümüze kadar giderek artan bir uygulamaya yol açmıştır.

Bu nedenle, belirtilen ibarenin uygulayıcılar tarafından farklı yorumlanmasının içtihat aykırılıklarına neden olduğu ve bu nedenle bu ibarenin değiştirilip ilke hâlinde yeniden belirlenmesinin ve ilke doğrultusunda mevcut aykırılıklara çözüm bulunarak aynı zamanda ilkenin anlamlandırılmasının da gerektiği ve bu suretle inceleme konusunun kapsamında kalan farklı içtihatların da ilke doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmış; belirtilen ibarenin değiştirilmesinin gerekmediği görüşünde olan Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb.Tamer KORKMAZ, Hâk.Kd.Alb.M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META, çoğunluk kararına katılmayarak karşı oy kullanmışlardır.

Hükme müessir olmayan ve dolayısıyla bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıklar konusu ile ilgili olarak öğretiye bakıldığında, KUNTER/YENİSEY (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, 2000), bozma nedeni sayılmayan temyiz nedenlerini ve son karara tesirsiz aykırılıklarla ilgili görüşlerini; Temyiz yolu, son kararın kural olarak bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, temyiz davasının sebebi demek olan ‘temyiz sebebi’ ile ‘bozma sebebi’ arasında bir fark olmamalı, başka bir söyleyişle, her hukuka aykırılık kaide olarak bozmayı gerektirmelidir. Ancak, nispeten önemsiz bazı hâllerde, aykırılıklara ses çıkarmamak da gerektiğinden, veya ayrı bir tali dava açmak mümkün olduğundan bazı aykırılıkların istisna olarak bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler; 1) Son karara tesirsiz aykırılıklar: Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da anlamı yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar, daha önce son soruşturma safhasında yapılan muhakeme işlemlerinin sentezi olduğundan, bu işlemlerdeki aykırılıklar çok defa son karara tesir edecek ve onun yanlış ve dolayısıyla haksız olması sonucunu doğuracaktır. Ancak bunun aksi de imkansız değildir. Bu takdirde son karar doğru yani haklı olduğundan, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka bir işe çok defa yaramayacaktır. Son karara tesirsizlikten maksat, aykırılık yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir. 2) Cezanın artırılamayacağı hâllerde sadece cezayı artırmaya yol açacak aykırılıklar: Sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından son karara tesirli olmasına rağmen, sadece cezayı artırma sonucu doğuracak bozma kararı verilmemelidir. 3) Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklar, 4) Ayrı bir tali dava açılması ile giderilecek aykırılıklar şeklinde açıklamakta ve sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından son karara tesirli olmasına rağmen, sadece cezayı artırma sonucu doğuracak bozma kararı vermenin anlamsız olacağını belirtmektedir.

Prof. Nur CENTEL/Hamide ZAFER (Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.Bası, 2003), bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıkları; 1) Mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar(CMUK mad. 320/1), 2) Hükmün sanığın lehine temyiz edilmesi hâlinde sadece cezayı ağırlaştırmaya yönelik aykırılıklar, 3) Sanığa son sözün veya ek savunmanın verilmesi gibi sanık lehine konulmuş kurallara, sanık aleyhine bozma sonucunu doğurabilecek aykırılıklar (CMUK mad. 309), 4) Müsadere, tutukluluğun mahsubu ve cezaların içtima ettirilmesi gibi, ayrı bir dava açılarak giderilebilecek bir konudaki hukuka aykırılıklar biçiminde açıklamaktadır.

Görüldüğü gibi, bir hükmün bozulmasını gerektirmesi bakımından hukuka aykırılık yeterli olmayıp, aykırılığın hükmün esasına ve sonucuna tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması gerektiğinden, vakıaların belirlenen tavsiflerine göre kanun hükümlerinin uygulanması aşamasında yapılan ve sadece cezanın artırılması sonucunu doğuracak olan ya da telafisi mümkün olmayan durumlara ilişkin olan hukuka aykırılıkların aleyhe temyiz yokluğunda son karara tesirsiz aykırılıklar niteliğinde görülerek bozma nedeni yapılmaması ve hatanın tenkitiyle yetinilmesi gerektiği, buna karşın suç vasfının belirlenebilmesine esas olan maddi vakıanın tespiti ve hukuki tavsif kapsamında kalan hukuka aykırılıkların ise hükmün esasına tesir ettiğinin kabulüyle aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayılması gerektiği sonucuna varılmış; istem yazısında belirtilen ve yukarda tasnifleri yapılan hukuka aykırılıklar tek tek incelenerek bunların bozma nedeni sayılıp sayılmayacağına aşağıda belirtilen biçimde karar verilmiştir.

1) Aleyhe temyiz yokluğunda, üste fiilen taarruz ya da üste hakaret fiili, hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91 ve 85’inci maddelerinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Başkan Hâk.Tuğa. Dr. Ferhat FERHANOĞLU ile Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb.Tamer KORKMAZ, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hv.Hâk.Kd.Alb.İbrahim DEMİR, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk. Kd. Alb. Hasan DENGİZ,Hâk. Kd. Alb. Necdet CELKAN, Hâk. Kd. Alb. Mehmet Sadık LİMAN, Hâk. Kd. Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk. Kd. Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (16/15) ile karar verilmiştir.

2) Aleyhe temyiz yokluğunda, suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd. Alb. M. Atilla ÖZMERT, Hâk. Kd. Alb. Hasan DENGİZ, Hâk. Kd. Alb. Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (21/10) ile karar verilmiştir.

3) Aleyhe temyiz yokluğunda, müteselsilen işlenen eylemlerde TCK’nın 80’inci maddesinin uygulanmaması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olduğu sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb. Ali KURŞUN, Hâk.Kd.Alb. M.Münip EMRE, Hv.Hâk.Kd.Alb. Necmettin ÖZKAN, Hâk.Kd.Alb. Mehmet KAPUSUZ, Hâk.Kd.Alb. Recep SÖZEN, Hâk.Kd.Alb. Ahmet ALKIŞ, Hâk.Kd.Alb. Kemal BAL, Hâk.Kd.Alb. Dr. Mehmet Ali UZUN, Hâk.Kd.Alb. Bilgin AK, Dz.Hâk.Kd.Alb. Ramazan ŞAFAK ve Hâk. Alb. Cemil KAYILIOĞLU’nun karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile karar verilmiştir.

4) Aleyhe temyiz yokluğunda, uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılması ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL,Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (19/12) ile karar verilmiştir.

5) Aleyhe temyiz yokluğunda, firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73’üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (19/12) ile karar verilmiştir.

Aleyhe temyiz yokluğunda;

6) üç sanık tarafından toplu bir şekilde işlenen askeri eşyayı çalmak suçundan dolayı sanıkların cezasının ayrıca ASCK’nın 51/C ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmaması;

7) astıyla birlikte işlediği zimmet suçundan dolayı sanığın cezasının ayrıca ASCK’nın 51/A ve 50’nci maddeleri gereğince artırılmaması;

şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL,Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile karar verilmiştir.

8) Aleyhe temyiz yokluğunda, TCK’nın 456/4’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamada eylemin jilet gibi kesici bir aletle işlenmesine karşın cezanın TCK 457’inci madde gereğince artırılmaması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Başkan Hâk.Tuğa. Dr. Ferhat FERHANOĞLU ile Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN,Hâk.Kd.Alb.Tamer KORKMAZ,Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb.Hasan DENGİZ, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL,Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (17/14) ile karar verilmiştir.

Aleyhe temyiz yokluğunda,

9) Savaş araç ve gereci durumunda olan askeri aracın özel menfaatte kullanılması sabit olduğu hâlde cezanın ASCK’nın 130/2’nci maddesi uyarınca artırılmaması,

10) Cezanın TCK’nın 251’inci maddesi yerine 281’inci maddesi gereğince artırılması,

11) ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince yapılan uygulamada temel cezadan kusur nispetinde indirim yapılması,

12) ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesi,

13) Birden fazla firar suçlarında her bir suç için ASCK’nın 71’inci maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezası verilmek yerine sadece bir kez rütbenin geri alınması cezası verilmesi,

14) Üstünün parasını çalmak suçu sabit sayılarak mahkûmiyetine karar verilen sanık astsubay hakkında ASCK’nın 35/A maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesi,

15) Astsubay olan sanık hakkında tesis olunan 10 ay ağır hapis cezasına bağlı olarak tard cezası yerine rütbenin geri alınması cezası verilmesi,

16) TCK’nın 303’üncü maddesine göre ceza tayin edilirken ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden mahrumiyet fer’i cezasına hükmedilmemesi,

şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL,Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’ya göre 4551 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden itibaren astsubaylar hakkında tard ve rütbenin geri alınması cezası verilemeyeceğinden bu konudaki içtihatların birleştirilmesine gerek kalmadığına oybirliği ile karar verilmiştir.

17) Aleyhe temyiz yokluğunda, temel cezanın ya da artırım ve indirim sonucu elde edilen cezanın ağır hapis yerine hapis olarak belirlenmesi şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk. Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL, Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (23/8) ile karar verilmiştir.

Aleyhe temyiz yokluğunda,

18) 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 131/1’inci maddesinin az vahim hâl bendinde belirtilen hapis cezasının alt sınırı 6 ay hapis olduğu hâlde temel cezanın 7 gün olarak belirlenmesi,

19) TCK’nın 230/1, 419 ve 455/2’nci maddeleri uyarınca hüküm kurulurken şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte ağır para cezasına hükmedilmemiş olması,

20) TCK’nın 455’inci maddesi uyarınca ceza teşdiden verilirken hapis cezasının artırılmasına karşın para cezasının alt sınırdan verilmesi,

21) Temel ceza olarak belirlenen cezadan TCK’nın 59’uncu maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında hesap hatası ya da TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı davranılarak sonuç cezanın olması gerekenden daha az belirlenmesi (1 yıl 8 ay hapis yerine 20 ay hapis cezası, 1.266.666.TL yerine 1.266.000.TL ağır para cezası verilmesi vb.)

22) Hürriyeti bağlayıcı ceza yanında tayin olunan para cezasının suç tarihi itibarıyla misli artırma sonucu 1.520.000.TL’den az olmaması gerekirken 1.000.000.TL. olarak belirlenmesi,

23) 7 gün hapis cezası paraya çevrilirken beher gün karşılığı para cezasının 7 ile değil 5 ile çarpılarak sonuç cezanın eksik tayini,

24) 5 ay hapis cezası paraya çevrilirken işlem hatası yapılarak 711.828.000.TL yerine 311.828.000.TL para cezası tayini,

25) 1 yıl 3 ay hapis cezası 647 S.Kanunun 4/1’inci maddesi uyarınca beher gün karşılığı 2.000.000.TL’den para cezasına çevrilirken TCK’nın 30’uncu maddesine aykırı olarak 1 yıl 360 gün kabul edilip 910.000.000.TL yerine 900.000.000.TL para cezası tayini,

26) Hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 S. K. 4’üncü maddesine göre paraya çevrilmesi sırasında suç tarihini kapsayan takvim yılında geçerli olan beher gün karşılığı para cezası yerine günlük daha az para cezasının esas alınıp sonuç para cezasının olması gerekenden daha az belirlenmesi,

27) Sabıka kaydı araştırılmadan cezanın paraya çevrilip ertelenmesi,

28) Tayin olunan ağır para cezasının TCK’nın 19’uncu maddesinde belirtilen alt sınırı geçmemesine karşın 647 S. Kanunun 5’inci maddesine aykırı olarak para cezasının taksite bağlanması,

29) Temel cezanın asgari hadden verilmesinde, az vahim hâl fıkrasının uygulanmasında ya da takdiri indirime gidilmesinde, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesinde gerekçe gösterilmemesi,

şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmamasına, Kurul üyeleri Hâk.Kd.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.Suat SOYKAN, Hâk.Kd.Alb.İbrahim Halil ALŞAN, Hâk.Kd.Alb. M.Atilla ÖZMERT, Hâk.Kd.Alb.Erol KÜÇÜKARSLAN, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.Mehmet Sadık LİMAN, Hâk.Kd.Alb.Gürcan GÜRDAL,Hâk.Kd.Alb.Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb.Metin META’nın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu (20/11) ile ve TCK’nın Ek-4 ve 4421 sayılı Kanunla değişik Ek-2’nci maddelerine göre TCK’nın 455’inci maddesine göre verilmesi gereken para cezasının alt ve üst sınırı bulunmayan sabit bir ceza hâline gelmesi nazara alınarak para cezasının teşdiden verilip verilmeyeceği konusundaki içtihatların birleştirilmesine gerek kalmadığına oybirliği ile karar verilmiştir.

SONUÇ: 1) Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinde yer alan Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmamış olması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine.. şeklindeki ibarenin Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine.. şeklinde değiştirilmesine,

2) Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanının talep yazısında belirtilen ve 29 başlık altında toplanan içtihatlardaki hukuka aykırılıkların, hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı olup olmadıklarının yukarda belirtilen şekilde belirlenmesi suretiyle giderilerek farklı içtihatların bu şekilde birleştirilmesine, oyçokluğuyla karar verildi. 05.03.2004


KARŞI OY YAZISI

Müteselsil (zincirleme) suç TCK’nın 80’inci maddesinde düzenlenmiş olup, madde hükümlerine göre; değişik zamanlarda işlenmiş olsa bile, bir suç işleme kararıyla işlenmiş olmak kaydıyla, aynı suçun birkaç defa işlenmiş olması bir suç sayılmakta, ancak işlenen suç için öngörülen ceza belli bir oranda artırılmaktadır. Yasa koyucu, gerçekleşen birden fazla sonuca rağmen eylemi bir suç olarak kabul etmiş, buna karşılık cezanın bir miktar artırılmasını öngörmüştür. Dolayısıyla, dava konusu olan birden fazla eylemin müteselsilen işlenip işlenmediğinin belirlenmesi, suç ve cezanın miktarı bakımından büyük önem taşımaktadır.

Müteselsilen işlenmiş olan eylemlerden her birinin diğerlerinden ayrı olarak suç oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü verilmesi hâlinde, sanık aleyhine bir durum söz konusu olduğundan, bu kanuna aykırılığın temyiz incelemesinde dikkate alınıp hükümlerin bozulacağında kuşku yoktur. Ancak, gerçekte müteselsilen işlenmiş birden fazla suç bulunduğu hâlde, bütün eylemlerin normal olarak bir suç oluşturduğu kabul edilerek hüküm verilmesi durumunda, sanık lehine daha az cezaya hükmedilmesi hâli söz konusu olmaktadır.

Temyiz davasının sadece sanık lehine açıldığı durumlarda hükmün bozulması hâlinde yeniden yapılacak yargılamada, ASMKYUK’nın 227/3’üncü maddesi uyarınca daha ağır cezaya hükmedilmesi mümkün olmadığından, müteselsilen işlenen eylemlerde TCK’nın 80’inci maddesinin uygulanmaması şeklindeki kanuna aykırılıkların bozma sebebi olarak kabul edilmesinde hiçbir hukuki yarar bulunmamaktadır. Çünkü; infaz edilen cezada bir değişiklik olmayacağı gibi, suçun hukuki niteliğinde de bir değişme söz konusu değildir. Bozma kararı verilmek suretiyle yapılması beklenen husus, sadece eylemin müteselsilen işlendiğinin kabul edilmesi ve bunun gerekçeli hükme yansıtılmasından ibarettir. Yurt çapında uygulama birliğinin sağlanması bakımından bunun gerekli olduğu düşünülebilirse de, esasen yapılan kanuna aykırılığın Askeri Yargıtay ilâmında gösterilmek suretiyle bu amaca ulaşılması mümkündür.

Ayrıca, sanık lehine açılmış bir temyiz davasının sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde karara bağlanması olasılığının, daha aleyhlerine bir kararla karşılaşma korkusuyla, sanıkları, kendilerine bir hak olarak öngörülmüş olan bu yola başvurmaktan alıkoyabileceği açıktır.

Keza, sanık aleyhine temyiz davasının yokluğunda; üste hakaret ve üste fiilen taarruz fiilleri hizmet esnasında işlendiği hâlde eylemlerin basit hâlinin işlendiği, tamamlanmış suçun teşebbüs hâlinde kaldığı, uygulama yeri olmadığı hâlde haksız tahrik hâlinin veya hafif haksız tahrik yerine ağır haksız tahrik hâlinin varlığı, uygulama yeri olmadığı hâlde ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilerek veya cezanın artırılmasını gerektiren bazı hususlar dikkate alınmamak suretiyle sanık lehine daha az ceza tayin edilmesi sonucunu doğuran kanuna aykırılıkların, hükme etkili olmadığı, dolayısıyla bozma nedeni sayılmaması gerektiği kabul edilerek aykırı içtihatların bu şekilde birleştirilmesine karar verilirken; sanık lehine olarak TCK’nın 80’inci maddesinin uygulanmaması suretiyle daha az cezaya hükmedilmiş olması hâlinin bozma nedeni sayılması karar bütünlüğü içinde çelişkili bir durum yaratmaktadır.

Bu sebeplerle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmadık.


KARŞI OY YAZISI

Hükmün esasına dokunacak derecede olan hukuka aykırı hâller hükmün bozulmasını gerektirir. Bu nedenle esas hükme tesir edebilecek hukuka aykırılıkların mahiyetini belirleyebilmek için, ceza davasında esas mahkemelerince yapılacak işlemleri gözden geçirmek gerekir; Bu işlemler: 1. Vakıaların tespiti, 2. Tavsifi, 3. Bunlara kanun hükümlerinin uygulanması, şeklindedir. Vakıaları yani işin maddi ve fiili yönlerini tespit eden mahkemelerin yapacağı ikinci iş, belirlediği vakıaları kanunlara ve hukuki kaidelere göre tavsiftir. Vakıaların hukuki tavsifi, tespit edilen durum ve mahiyetlerine göre vakıalara hukuki isimlerini ve vasıflarını vermektir. Esas mahkemesinin bu suretle yapacağı vasıflandırma işlemi, vakıaların kanun hükümleri ve hukuk kaideleri ile olan münasebet ve ilgisini tayinden ibaret olduğuna göre, bu safha hükmün esasına ve sonucuna tesir eden veya etmesi mümkün olan bir aşamadır.

Bu nedenle, tavsif kapsamında kalan bütün hukuka aykırılıkların aleyhe temyiz bulunmasa dahi bozma nedeni sayılması gerekir. Bu cümleden olarak, suç vasfındaki hatada olduğu gibi, yukarda 1 No.lu bentte sayılan üste fiilen taarruz ya da üste hakaret fiili, hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91 ve 85’inci maddelerinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması ve 8 No.lu bentte sayılan TCK’nın 456/4’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamada eylemin jilet gibi kesici bir aletle işlenmesine karşın cezanın TCK 457’inci madde gereğince artırılmaması şeklindeki hataların, bozma nedeni sayılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmadık.


KARŞI OY YAZISI

Tavsif kapsamında kalan ve bu yönüyle esas hükme etkili olan bütün hukuka aykırılıkların aleyhe temyiz bulunmasa dahi bozma nedeni sayılması gerektiğinden, yukarda 1 ve 8 No.lu bentlerde sayılan hukuka aykırılıklar ile 2 No.lu bentte sayılan suç tamamlandığı hâlde tam teşebbüs derecesinde kaldığının ya da tam teşebbüs derecesindeki fiilin eksik teşebbüs olarak kabulü suretiyle cezadan sanık lehine olacak şekilde indirim yapılması, 4 No.lu bentte sayılan uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılması ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanması ve 5 No.lu bentte sayılan firar ya da izin tecavüzü eylemlerinde 6 hafta içinde kendiliğinden dönme olgusu söz konusu olmadığı hâlde ASCK’nın 73’üncü maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılması şeklindeki hataların, bozma nedeni sayılması gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmadım.


KARŞI OY YAZISI

Tavsif kapsamında kalan bütün hukuka aykırılıkların aleyhe temyiz bulunmasa dahi bozma nedeni sayılması gerektiğinden, yukarda 1 No.lu bentte sayılan üste fiilen taarruz ya da üste hakaret fiili, hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91 ve 85’inci maddelerinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki hatanın, bozma nedeni sayılması gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmadım.


KARŞI OY YAZISI

Temyiz yolunun, son kararın bozulması suretiyle yasaya aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğu tartışmasız olup, kural olarak her hukuka aykırılık bozmayı gerektirmektedir. Maddi vakıanın kabulü ile eylemin hukuki değerlendirilmesi kapsamında kalan bütün hukuka aykırılıkların aleyhe temyiz bulunmasa dahi bozma nedeni sayılması gerektiğinden, yukarda 1 ve 4-29 No.lu bentlerde belirtilen ve hükmün esasına etkili olan hataların, bozma nedeni sayılması gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmadım.


KARŞI OY YAZISI

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 Esas ve Karar sayılı Kararının sonuç kısmının 2’nci bendinde yer alan Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile, 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine... şeklindeki ibarenin Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 Sayılı Kanunun 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere; a) son karara etkisiz olan, b) sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) infaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine... şeklinde değiştirilmesine, 29 başlık altında toplanan içtihatlardaki hukuka aykırılıkların, hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı olup olmadıklarının yukarda belirtilen şekilde belirlenmesi suretiyle giderilerek farklı içtihatların bu şekilde birleştirilmesine, ilişkin çoğunluk kararına, aşağıda açıklanan nedenlerle katılmak mümkün olmamıştır.

Doktrinde aleyhe bozma yasağı olarak nitelendirilen ve 353 Sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesinde düzenlenen kural, hükmün yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askeri savcı veya teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askeri kurum amiri, veya 353 Sayılı Kanunun 196/3’üncü maddesinde gösterilen kimseler (sanığın kanuni mümessili ve eşi) tarafından temyiz edildiği takdirde yeniden verilecek olan hükmün, bir önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamayacağına ilişkin olup bozma kararına uyulmasından sonraki aşamayı ilgilendirdiği kuşkusuzdur. Yine doktrinde ileri sürülen bozma işe yaramalıdır şeklindeki görüşten bozmanın sadece sanığın işine yaraması gerektiği gibi bir sonuç çıkarmakta mümkün değildir.

İnceleme konusu olan 353 Sayılı Kanunun 227’nci Maddesinin 3’üncü Fıkrasında, 15.1.1969 tarihli İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararından bu yana bir değişiklik olmadığı da dikkate alındığında, ortaya çıkan değişik uygulamaların bazı dairelerin söz konusu İBK. kararında hangi hukuka aykırılıkların hükme etkili olduğunun açıkça gösterilmemesi nedeni ile içeriğini farklı değerlendirmelerinden kaynaklandığı açıktır.

15.1.1969 tarihli İBK. kararında açıklandığı gibi aleyhe bozma yasağının gerekçesini oluşturan kazanılmış hak kuralının sadece ceza ve cezai sonuçları kapsamakta olduğu, bunun vasfa, usule, maddi hatalara ve bozma sonucu ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere uygulanmasının mümkün bulunmadığı görüşünden hareket edilerek, hukuki bir kuralın uygulanmaması ya da yanlış uygulanmasının hangi hâllerde hükme etkili olacağı konusunda esas alınacak ölçütün; maddi ceza hukukunu ilgilendiren aykırılıklar ile usul kanunlarında mutlak bozma sebebi olarak gösterilmiş aykırılıkların olması gerektiği düşünülmektedir.

Çoğunluk kararında aynen ...suç vasfının belirlenebilmesine esas olan maddi vakıanın tespiti ve hukuki tavsif kapsamında kalan hukuka aykırılıkların ise hükmün esasına tesir ettiğinin kabulüyle aleyhe temyiz yokluğunda dahi bozma nedeni sayılması sonucuna varılmış ... denilmesine rağmen devamında 29 başlık altında toplanan ve maddi vakıanın kabulü ile eylemin hukuki değerlendirilmesi kapsamında kalan bir çok aykırılığın ise bozma nedeni sayılmamasına karar verilerek karar içerisinde çelişkili bir durum da yaratılmıştır.

Temyiz yolunun, son kararın bozulması suretiyle yasaya aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğu tartışmasız olup, esasen ve kural olarak her hukuka aykırılık bozmayı gerektirmektedir. Bu tür bozmaların yargılamayı uzatacağı gerçek olmakla beraber, yargılama makamlarının her yönüyle yasaya uygun hüküm kurmak zorunda oldukları, geciken adalet kadar hatalı sonuçlara yol açan adaletin de kamu vicdanını rahatsız edeceği gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu nedenlerle, 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 Esas ve Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Karanından ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmadığı, sadece hangi hukuka aykırılıkların hükme müessir olduğunun açıklanması ile yetinilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy