Askeri Yargıtay Genel Kurul 2011/2 Esas 2011/2 Karar

(1632 S. K. m. 42, 91, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 5) (765 S. K. m. 61, 62) (1600 S. K. m. 31) (AYDK 12.02.2009 T. 2009/20 E. 2009/18 K.) (AYDK 07.05.2009 T. 2009/62 E. 2009/62 K.)

KONU: Askeri Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesindeki teşebbüs halinin, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğunu ve buna göre üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç olduğunu kabul eden 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının kaldırılması isteminin incelenmesinden ibarettir.

BAŞVURUDA BULUNAN Askeri Mahkemesi Hakimi.

Hava Eğitim Komutanlığı

BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinde “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”, Askeri Ceza Kanunu’nun Ek 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesinde “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.”, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanun’la eklenen ve Resmi Gazete’de yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci maddesinde “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükümlerinin yer alması ve 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile 5252 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde yer alan “31 Aralık 2006” ibaresinin “31 Aralık 2008” olarak değiştirilmiş olması nedeniyle, bu tarihi takip eden 01 Ocak 2009 gününden itibaren ASCK’nın (31.12.2008 tarihine kadar) düzenleme yapılmayan genel hükümlerinden olan “teşebbüs” hükümlerinin de zımnen ilga olduğunu, bunun sonucunda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğunu belirterek “üste fiilen taarruza teşebbüs”ün başlı başına bir suç olduğunu kabul eden 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının hiçbir hukuki dayanağı kalmadığından bahisle, kaldırılması talep edildiğinden,

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askeri Yargıtay Başkanı Hakim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.

Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI:

1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, diğer merci ve kişilerin de gerekçeye dayanan yazılı başvurmaları halinde, içtihatları birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmeyeceğinin tespiti için Askeri Yargıtay Başkanının bu isteği kapsayan dilekçeyi İçtihatları Birleştirme Kuruluna vereceği, bu şekilde başvurmaların görüşülebilmesi için mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile karar verilmesi gerektiği, belirtilmiştir.

Askeri Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42/9’uncu maddesinde, “Diğer merci ve kişilerin başvuruları halinde ise, ön sorun olarak içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususları görüşülüp, mevcut üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylama içtihatların birleştirilmesi gerektiği yolunda sonuçlanırsa, sözcü üye esasa ilişkin görüş ve düşüncelerini açıklar.” denilmektedir.

Askeri Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında da bu hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu duruma göre, Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkeme Hakimi’nin, diğer merci sıfatıyla, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının kaldırılması isteminde bulunmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

BAŞVURANIN İSTEMİ: Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkeme Hakimi, 14.03.2011 tarihli başvuru yazısında, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinin, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”, ASCK’nın Ek 8’inci maddesi 1’inci fıkrası 1’inci cümlesinin, “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.” şeklinde düzenlemeler içerdiğini, TCK’nın 5’inci maddesinin emredici bu hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına son verildiğini,
5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.” denildiğini,

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında, benzer bir konuda, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesinin, 5252 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinde öngörülen sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hale geldiğini, bir bakıma zımnen ilga edildiğini, buna bağlı olarak, ASCK’nın firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun “mükerrir” olması halinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga edilerek uygulanmasına son verildiğinin belirtildiğini,

5252 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi ile diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağının belirtildiğini, buna göre, ASCK’da bir takım değişiklikler yapılmakla birlikte “teşebbüs” ile ilgili hükümlerin uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye yer verilmeyip, bu hususun tekerrür konusunda olduğu gibi Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine tabi olmak üzere ayrık tutulduğunu,

Sonuç olarak, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında, ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu belirtilmekte ve buna göre üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç olduğu kabul edilmekte ise de; yukarıda belirtilen tüm kanuni düzenlemeler, açıklamalar ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulu Kararları birlikte değerlendirildiğinde; ASCK’nın 31.12.2008 tarihine kadar düzenleme yapılmayan genel hükümlerinden olan “teşebbüs”e ilişkin düzenlemesinin de zımnen ilga olduğunu ve bu İBK’nın geçerliliğini yitirdiğini kabul etmek gerektiğini, belirtilen Daireler Kurulu kararlarında, “tekerrür” konusunu düzenleyen ASCK’nın 42’nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan “teşebbüs” konusunda da ASCK’da 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir değişiklik yapılmadığını, bu bağlamda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsü fiili manada kabul etmenin de bir öneminin kalmadığını, şöyle ki; mükerrirliğin ASCK’nın 66/2-c madde ve bendinde “üste fiilen taarruza” benzer bir şekilde fiili bir durum olarak düzenlenerek suçun unsuru haline getirilmiş olduğunu, yine ASCK’nın 66/2’nci madde ve fıkrasının diğer bentlerine bakıldığında hizmet yaparken kaçmak, silah vb. Ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmek gibi fiili durumlardan sonra üçüncü bendde, başlı başına bir suç olarak suçlunun “mükerrir” olmasının düzenlendiğini, ceza normlarının eylemleri cezalandırdığını, her bir özel ceza normunun fiili bir duruma ilişkin olduğunu, ancak elbetteki bu fiili durumların hukuki açıklamalarının da olacağını, bu kapsamda özel ceza yasalarını hukuki veya fiili durum ayrımına tutmanın, bir yandan bir suçun varlığını kabul etmek, diğer yandan da başka bir suçun hukuki düzenleme olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek gibi çelişkili ve kamu vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde getirdiğini,

İstikrar kazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre, “mükerrer firar” suçunun ilga olunduğunun kabul edilmesi karşısında, “üste fiilen taarruza teşebbüs”ün başlı başına bir suç kabul edilip halen yürürlükte olduğunu, bu suç yönünden 5237 sayılı TCK’nın teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmenin hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyet kurallarına aykırı olduğunu, belirtilen yasal düzenlemelere göre de hiç bir hukuki dayanağının kalmadığını, aksinin kabulü halinde de bir özel ceza yasasının özel hükmünün 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmenin gerekeceğini, buna ilişkin olarak 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir yasal düzenleme yapılmadığından, bu hususu kabul etmenin mümkün olmadığını”,

Belirterek, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEMEYE ESAS OLACAK İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI: Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Kararında, özetle, “ASCK’nın 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut (teşebbüs) terimi, TCK’nın 61’inci ve 62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp (fiili) manada olmasına, yani vazıı kanun askeri disiplin mülahazası ile mesela bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış olmasını müsavi tutmuş bulunmasına ve Kanunun neşrinden bugüne kadar yapılan tatbikat bu yolda olmakla beraber takarrur eden temyiz içtihadatı da bu merkezde bulunmasına binaen tevhidi istenilen her iki Daire kararının As.M.U.K.’nın 248/3’ üncü maddesi mucibince bu yolda tevhidine” denilerek, İkinci Ceza Dairesi ile Birinci Ceza Dairesinin kararları arasındaki içtihatların bu şekilde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

DEĞERLENDİRME: Yukarıda belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması konusunda istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre incelemenin yöntemi değişmekte olup, Askeri Yargıtay Başkanının doğrudan doğruya istemi veya Askeri Yargıtay Başsavcısı ile Daire Başkanlarının gerekçeli bir yazı ile başvurusu üzerine içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasına gelinmesi halinde bir ön inceleme yapılmadan konunun esası üzerinde görüşmelere başlanacak olmasına karşın, diğer merci ve kişilerin mutlaka bir gerekçeye dayanması gereken yazılı başvuruları halinde ise, ön sorun olarak İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının değiştirilmesi veya kaldırılması yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususunun oylanması ve oylamanın işin esasına girilmesi gerektiği yolunda sonuçlanması halinde, sözcü üyenin esasa ilişkin görüş ve düşüncelerinin açıklanacağı öngörüldüğünden, öncelikle 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının kaldırılmasına gerek olup olmadığının müzakere edilerek karara bağlanması gerekmiştir.

1. Bu aşamada, Askeri Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 2 ve 3’üncü fıkraları ile İç Tüzüğün 42/9’uncu maddesi uyarınca esasın görüşülmesine engel bir ön sorun bulunup bulunmadığı hususunda açılan ön görüşmede, Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkeme Hakimi’nin, içtihatların birleştirilmesi yoluna gelmeyip 08.05.1959 tarihli 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İBK’nın kaldırılması talebinde bulunması, söz konusu İBK’nın hiçbir hukuki dayanağının kalmadığına ilişkin görüş ve düşüncesini 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlığını taşıyan “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” şeklindeki 5’inci maddesindeki düzenleme ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009 tarihinden itibaren verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki içtihat değişikliklerine dayandırmış olması göz önüne alınarak, Kurulca, esasın incelenmesine engel bulunmadığına oy birliği ile karar verilmesi üzerine, esasın görülmesine geçilmiştir.

2. Aşamaları yukarıda açıklandığı üzere, İçtihatları Birleştirme Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İBK’nın, 5252 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddesinin öngördüğü şekliyle, 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirip yitirmediği, bu bağlamda kaldırılmasının gerekip gerekmediği noktasındadır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun teşebbüs başlıklı 40’ıncı maddesinin 1’inci fıkrası, “Askeri cürümlerde müteşebbisler hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 61, 62, 63 maddeleri hükümleri tatbik olunur.”, 2’nci fıkrası, “Bir cürümün cezasıyla beraber askeri fer’i cezalardan birinin hükmedilmesi lazım veya caiz ise o cürüme teşebbüs halinde dahi bu fer’i ceza verilir veya verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. ASCK’nın atıfta bulunduğu mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61’inci maddesinde “eksik teşebbüs” 62’nci maddesinde ise “tam teşebbüs” hükümlerine yer verilmiş iken, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12/1-b maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine, aynı tarihten itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabının “Suça teşebbüs” başlığını taşıyan 35’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilerek, önceki TCK’da yer alan eksik ve tam teşebbüs ayrımına son verilmiştir.

Diğer taraftan, mülga 765 sayılı TCK’nın 10’uncu maddesinde, “Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur.” şeklinde düzenleme yer almakta iken, 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabının “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5’inci maddesinin, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” şeklindeki emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına son verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde: “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.” denilmiştir.

Ancak, geçiş döneminde ortaya çıkacak güçlüklerin önlenmesi bakımından, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanun’la eklenen ve Resmi Gazete’de yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci madde ile; “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile bu tarih “31 Aralık 2008” olarak değiştirilmiştir.

Bu düzenlemelerin, TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan ASCK hükümlerini yürürlükten kaldıracağı öngörülerek, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden önce ASCK’da da düzenleme yapılması yoluna gidilmiş; 5329 sayılı Kanun’la Askeri Ceza Kanunu’na Ek 8 ve Ek 9’uncu maddeler eklenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı olması öngörülen hususlarla ilgili düzenleme yapılmış, bu düzenlemelerin de 5237 sayılı Kanun’la aynı anda yürürlüğe girmesi sağlanmıştır.

5329 sayılı Kanun’un gerekçesi ve düzenlemesi incelendiğinde; ASCK’nın TCK’nın genel hükümlerinden tamamen ayrı tutulmak istenmediği, aksine 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar hakkında da uygulanacağının hüküm altına alındığı, ancak askeri ihtiyaçlar sebebiyle ASCK’da yer almış olup 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan bazı hükümlerin genel uygulamadan ayrı tutulduğu, bu kapsamda; Askeri Ceza Kanunu’nun feri askeri cezalara, cezaların ertelenmesine ve zaman aşımına ilişkin hükümlerinin saklı tutularak, sırf askeri suçlar hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ve ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağının belirtildiği görülmektedir.

Yine, 5739 sayılı Kanun’la Askeri Ceza Kanunu’na eklenen ve 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek 10’uncu madde ile; “Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Tüm bu aşamalardan, diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı düzenlemelerinin değiştirilmesi için öngörülen 31.12.2008 tarihine kadar ASCK’da yapılması gereken değişikliklerin Ek 8, 9 ve 10’uncu maddelerle yapıldığı görülmektedir.

Her ne kadar Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi Hakimi tarafından, 5237 sayılı TCK’nın 5, ASCK’nın Ek 8/1, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 5560 Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddelerinde yer alan düzenlemeler ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009 tarihinden sonra verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki içtihat değişiklikleri kapsamında 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirdiğinden bahisle, İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı kararının kaldırılması isteminde bulunulmuş ise de;

Askeri Yargıtay Daireler Kurulu kararlarında, zımnen ilga edildiği kabul edilen “tekerrür” konusunu düzenleyen mevzuat hükümleri ile kaldırılması istenilen İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında yer alan “teşebbüs” konusunu düzenleyen kanun maddelerinin aynı nitelikte olmadığı, Askeri Ceza Kanunu’nun teşebbüs hükümlerini düzenleyen 40/1’inci maddesinde, açıkça Türk Ceza Kanunu’na atıfta bulunularak müteşebbisler hakkında TCK’nın ilgili madde hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmesine rağmen, mülga 765 sayılı TCK’nın “Cürümde tekerrür” başlığı altındaki 81’inci maddesinde, daha önce mahkûmiyete uğranılıp cezanın çekilmesinden itibaren belirli bir süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi halinde, yeni suça verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve özel tekerrür halini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken; özel ceza kanunu niteliğindeki 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Cürümde tekerrür” başlığını taşıyan 42’nci maddesinde, bir cürüm işleyenin mükerrir sayılarak, ASCK’nın o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesinde ceza almasına ve kesinleşen cezanın kısmen veya tamamen infaz edilmesine rağmen, bu kişinin aynı askeri cürmü tekrar işlemesi şartına bağlanması suretiyle Türk Ceza Kanunu’ndan farklı bir tekerrür uygulamasına yer verildiği, öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabının “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlar” başlığını taşıyan 58’inci maddesinde ise, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkûmiyetin infaz edilmesi koşuluna son verilerek, suçta tekerrür halinin, cezanın artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, koşulları daha ağır özel bir infaz rejimi haline dönüştürüldüğü görülmektedir.

Diğer taraftan, doktrinde suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde de cezalandırılmasına imkan sağlayan hükümlerin, cezalandırılabilirliği genişleten hükümler niteliğinde olduğu, bu bağlamda, belli bir neticeye yönelik teşebbüs niteliğindeki hareketlerin de kanunda suç olarak tanımlanmış olabileceği, bu tür suçlara teşebbüs (kalkışma) suçu adı verildiği, bazı suçlarda ise suçun hazırlık hareketlerinin dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmayı gerektirebileceği kabul edilmektedir. Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da buna benzer düzenlemelere göçmen kaçakçılığı (md.79/1-b), çocuklara yönelik fuhuş (md.227/1), kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (md.262), yargı görevini yapanı etkileme (md.277), adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (md.288), Anayasayı ihlal (md.309/1), Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı (md.310/1), yasama organına karşı suç (md.311/1) ve suç için anlaşma (md.316/1) suçlarında yer verildiği gibi, 31.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3’üncü maddesinin 18’inci fıkrasında da, daha önceki fıkralarda tanımlanan suçlar ile 10’uncu fıkrada tanımlanan kabahat fiillerinin teşebbüs aşamasında kalmış olsalar bile tamamlanmış gibi cezalandırılacağını hüküm altına almak suretiyle neticeye yönelik teşebbüs niteliğindeki bir kısım hareketlerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağının düzenlediği görülmektedir.

Başvuranın dilekçesine konu ettiği ASCK’nın “Amire ve üste fiilen taarruz edenlerin cezaları” başlığını taşıyan 91’inci maddesi incelendiğinde, kanun koyucunun, aynen TCK’da olduğu gibi bu suça teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ederek, maddenin 1,2 ve 4’üncü fıkralarında, üste/amire fiilen taarruza teşebbüs eden sanıkların eyleminin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağını hüküm altına aldığı görülmektedir. Kaldı ki, amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçları, Askeri Ceza Kanunu’nun askeri itaat ve inkiyadı bozan suçları düzenleyen Beşinci Faslında yer almakta olup, kanun koyucunun askeri disiplin ile amir veya mafevkin otoritesini gözeterek bunlara karşı gerçekleştirilen fiili taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasını öngördüğü, burada bir nevi anılan suça kalkışma suçu ya da tamamlanması öne alınan suç niteliği kazandırdığı göz önüne alındığında, amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının aynı yaptırım ile cezalandırılmasında, TCK’nın 5’inci maddesine aykırılıktan değil, olsa olsa farklılıktan söz etmek mümkündür.

Nitekim, Askeri Yargıtay’ın 01.01.2009 tarihinden itibaren verdiği tüm kararlarda, bağımsız suç niteliğinde olan üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi kabul edildiği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, ASCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı “Amire veya üste fiilen taarruza teşebbüs”, 2’nci fıkrasında yazılı “Amire veya üste silahlı olarak veya hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile taarruza teşebbüs”, 4’üncü fıkrasında yazılı “Amire veya üste seferberlikte taarruza teşebbüs” suçlarının aynı fıkralarda yazılı tamamlanmış amire ve üste fiilen taarruz suçlarından bağımsız ayrı birer suç niteliğinde oldukları, metin içerisinde yer alan teşebbüs terimlerinin TCK’da yer alan yukarıda madde ve fıkraları yazılı suçlarda olduğu gibi suçun maddi unsuru haline getirilmiş olduğu ve anılan maddede yer alan teşebbüs suçlarının tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ve kaldırılması istenen İBK’nın hayatiyetini koruduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç: “Askeri Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut teşebbüs teriminin, (765 sayılı mülga) Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp fiili manada olduğuna yani kanun koyucunun askeri disiplin mülahazası ile mesela bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış olmasını müsavi (eşit, denk) tutmuş bulunduğuna” dair ilkenin hayatiyetini koruduğu sonucuna varıldığından, Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkeme Hakimi’nin isteminin reddi ile, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askeri Yargıtay içtihatları birleştirme kurulu kararının kaldırılması yoluna gidilmesine gerek olmadığına, 06 Haziran 2011 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy