Askeri Yargıtay Genel Kurul 2011/3 Esas 2011/3 Karar

(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 17, 19, 36) (5271 S. K. m. 74) (1600 S. K. m. 30, 31)

KONU: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, hukuka mutlak (kesin) aykırılık mı, yoksa nispi aykırılık mı oluşturacağı konusunda Askeri Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları arasında var olduğu ileri sürülen içtihat aykırılığının giderilmesine gerek olup olmadığı hususunun, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askeri Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca karara bağlanması isteminden ibarettir.

BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi Hakimi, 10.11.2011 tarihli ve 2011/456 Muh. sayılı başvuru yazısında;

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve Karar sayılı ilamında ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun 74’üncü maddesiyle birebir aynı düzenlemeyi içeren 1412 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemdeki tüm Askeri Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu kararları ile 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden itibaren aşağıda tarih ve sayıları belirtilen biri Daire diğeri Daireler Kurulundan verilmiş iki kararı hariç diğer tüm kararlarının, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın nispi nitelikte olup bozma nedeni yapılmaması yönünde olduğu halde,

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli ve 2011/91-92 ve 4’üncü Dairenin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olmasının hukuka kesin aykırılık oluşturacağı ve mutlak bozmayı gerektirdiği kabul edildiği için,

Uygulama birliğinin sağlanması açısından, içtihatlar arasında oluşan aykırılığın, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiğini kabul eden Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden,

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 05 Aralık 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-1041-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 23 Aralık 2011 Cuma günü saat 09.30’da, Başkan Hakim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.

Yapılan yoklamada 30 üyenin hazır olduğu ve katılan üye sayısı itibarıyla Askeri Yargıtay Kanunu’nun 7’nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI:

1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzük’ün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hallerinde, Askeri Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür.

Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi Hakimi de Kanun’da belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askeri Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.

Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için, öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.

I. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR:

A. Adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiğine ilişkin karar:

İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve Karar sayılı ilamında, adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra tanzim edilen adli raporda, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığı tespit edilmiş olan sanık için, adli gözlem kararı verilmeden önce müdafi görevlendirilmesi yoluna gidilmemesi bir eksiklik olmakla birlikte, iki ayrı firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş iki hapis cezası ile mahkûmiyeti bulunan, bu suçlardan başka sonucu dosyaya yansımayan iki ayrı firar suçunu daha işlemiş olduğu anlaşılan, ayrıca askerlik yaşamında ruhsal rahatsızlıkları nedeniyle tedavi gördüğü belirlenen sanığın, antisosyal kişilik bozukluğu nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi bakımından askeri hastane psikiyatri kliniğinde adli yönden gözlem altında tutularak, durumunun TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini de gerekli kıldığından, adli gözlem işlemi sırasında CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılığın, bu aşamada giderilmesi mümkün olmadığı gibi; adli gözlem işlemi sonunda kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetinin de olmadığı anlaşılan sanığa, istemi aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, söz konusu usule aykırılığın bozmayı gerektirir nitelikte mutlak değil, nispi nitelikte olduğu kabul edilmiştir.

B. Adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, mutlak nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılması gerektiğine ilişkin kararlar:

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli, 2011/91-92 sayılı kararında, duruşmada, psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafi atanması yoluna gidilmemesinin Anayasa’nın 17, 19, 36’ncı maddeleri ile CMK’nın 74 ve 188’inci maddeleri gereğince, hukuka mutlak aykırılık teşkil edip, sanığın savunma hakkını kısıtladığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiği kabul edilmiştir.

Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar sayılı kararında, Askeri Mahkemece, adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa müdafi atanmamasının; Anayasa’nın 36/1, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/3, 5271 sayılı CMK’nın “Gözlem altına alma” başlıklı 74 ve “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188’inci madde ve fıkraları ile 353 sayılı Kanun’un “Temyiz sebepleri” başlıklı 207’nci maddesinin nelerin hukuka kesin aykırılık hali sayılacağını belirten üçüncü fıkrasının E ve H bentleri hükümlerine aykırı olup, hükmün usul yönünden bozulması gerektiğine karar verilmiştir.

II. ASKERİ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI:

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/120-121; 24.11.2011 tarihli, 2011/110-108;

Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 23.11.2011 tarihli, 2011/932-922; 26.10.2011 tarihli, 2011/863-858; 19.10.2011 tarihli, 2011/856-849; 19.10.2011 tarihli, 2011/844-837; 19.10.2011 tarihli, 2011/836-830; 12.10.2011 tarihli, 2011/825-819; 05.10.2011 tarihli, 2011/808-803; 21.09.2011 tarihli, 2011/773-767; 14.09.2011 tarihli, 2011/731-722; 14.09.2011 tarihli, 2011/714-708; 13.07.2011 tarihli, 2011/633-630; 06.07.2011 tarihli, 2011/609-605; 11.03.2009 tarihli, 2009/551-548; 26.12.2007 tarihli, 2007/2777-2802; 14.11.2007 tarihli, 2007/2400-2394; 24.07.2007 tarihli, 2007/1690-1683; 04.04.2007 tarihli, 2007/646-643; Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 27.12.2010 tarihli, 2010/2507-2500; 22.07.2009 tarihli, 2009/1614-1607; 21.11.2007 tarihli, 2007/2112-2096; Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 15.06.2011 tarihli, 2011/528-528; 17.05.2011 tarihli, 2011/468-461 ve 05.02.2008 tarihli, 2008/235-228;

Esas ve Karar sayılı ilamlarında, özetle; müdafii olmayan ve müdafi görevlendirilmesi için istemde bulunmamış olan sanıkların adli gözlem altına alınmalarına karar verilmeden önce, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması CMK’nın 74’üncü maddesine aykırı olmakla birlikte; adli gözlem işlemlerinin tamamlanmış ve sanıkların cezai ehliyetlerinin tam olduğunun belirlenmiş olması karşısında, artık bu hukuka aykırılığın giderilmesi gereği ve olanağı kalmadığına, kaldı ki adli gözlem işlemleri sonunda kendilerini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetlerinin bulunmadığı anlaşılan sanıklara, istemleri aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, söz konusu eksiklik ve usule aykırılığın mutlak değil, bozmayı gerektirmeyen nispi nitelikte aykırılıklar olduğu kabul edilmiştir.

DEĞERLENDİRME:

1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun “İçtihatları birleştirme kararı” başlıklı 30’uncu maddesinde, içtihat birleştirmesine hangi hallerde gidileceği, “İçtihatların birleştirilmesini istemek” başlığını taşıyan 31’inci maddesinde de, içtihatların birleştirilmesini kimlerin isteyebileceği ve istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre değişen incelemenin yöntemi esaslarına yer verilmiş; Askeri Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesinde de açıklanan Kanun hükümlerine uygun olarak Askeri Yargıtay’da uygulanacak usul ve yönteme ilişkin kurallar düzenlenmiştir.

Bu mevzuat hükümleri çerçevesinde, içtihatların birleştirilmesi kararını vermeye Askeri Yargıtay Genel Kurulunun yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Yine bu kapsamda bir karar verilebilmesi için, 30’uncu maddede sayma yöntemiyle belirtilen durumlardan birisinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Sözü edilen maddede içtihatların birleştirilmesini istemek için sayılan durumlar ise;

1. Askeri Yargıtay’ın bir dairesinin kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi,

2. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi,

3. Bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması,

4. Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunmasından ibarettir.

Ayrıca, kanun yolu yönünden henüz yasal çarelerin tükenmediği davalar ile, görülmekte olan davaların esasına ilişkin olarak içtihat birleştirmesine gelinmesi olası değildir. Nitekim bu husus, madde metninde, meselenin hukuki olması gerektiğine vurgu yapılarak açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesi konusunda istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre incelemenin yöntemi değişmekte olup, Askeri Yargıtay Başkanının doğrudan doğruya istemi veya Askeri Yargıtay Başsavcısı ile Daire Başkanlarının gerekçeli bir yazı ile başvurusu üzerine içtihatların birleştirilmesine gelinmesi halinde bir ön inceleme yapılmadan konunun esası üzerinde görüşmelere başlanacak olmasına karşın, diğer merci ve kişilerin mutlaka bir gerekçeye dayanması gereken yazılı başvuruları halinde ise, ön sorun olarak içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususunun oylanması ve oylamanın içtihatların birleştirilmesi gerektiği yolunda sonuçlanması halinde işin esasının görüşülmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede, inceleme konusunun Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı ya da Daire Başkanları dışında kalan diğer bir merci ya da kişi tarafından yapılan istem kapsamında oluşu nazara alındığında, ön inceleme olarak, öncelikle, bu merci ya da kişinin konu ile ilgili istek yapmaya yetkili olup olmadığı, yetkili ise, yapılan isteğin Askeri Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde sınırlı olarak sayılan durumlara uygunluğunun bulunup bulunmadığı, içtihat aykırılığının benzer hukuki meselelere özgü olup olmadığı, sözü edilen durumlara uyan bir istek söz konusu ise, mevcut aykırı kararların yerleşmiş içtihatlar karşısındaki durumu, konunun istikrar kazanmış olup olmadığı hususlarının esasa girilmeden görüşülüp tartışılması ve içtihatları birleştirmeye gerek olup olmadığının oylanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Askeri Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde sınırlı olarak sayılan durumlar arasında yer alan, bir dairenin kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi hali ile Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi hali, ancak bu kurulları temsil durumunda olan Askeri Yargıtay Başkanı, 2’nci Başkanı ya da Daire Başkanlarının başvuru yapabilecekleri bir konu olup, diğer bir merci ya da kişilerin ancak bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması ya da Daireler Kurulunun kararları arasındaki bir aykırılık bulunması hallerine bağlı olarak istemde bulunabilecekleri açıkça ortaya çıkmaktadır.

Doktrinde, içtihatları birleştirme kurumunun hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi halinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkanının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara-1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2001-1, s.133 vd.).

Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen ihtiyaçlara uydurulabilmesi için aykırı içtihatlara her rastlandığında birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda sadece bizde bulunan “İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası, s.556).

Öte yandan, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 09.12.2005 tarihli, 2005/1-1 Esas ve Karar sayılı içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına ilişkin kararında da belirtildiği üzere, birleştirilmesi gereken bir içtihat aykırılığından söz edebilmek için, aynı konuda verilmiş birbirleriyle çelişen ve hala mevcut olan farklı içtihatlar bulunması, diğer bir anlatımla, belirli bir konuda yerleşmiş içtihatlardan söz edilmemesi ve yaşayan bir aykırılığın mevcut olması gereklidir. Aynı konuda farklı kararlar olmasına rağmen, kararların belli bir yönde istikrar kazandığından söz edilebiliyor ise, o konuda uygulama birliği sağlanmış olduğundan, artık içtihatların birleştirilmesine gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusuna dönüldüğünde, Askeri Yargıtay daireleri ile Daireler Kurulunca (5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce ve sonra) verilen kararların büyük bir çoğunluğunun, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiği yönünde olmasına rağmen, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca 2011 yılı içerisinde verilen bir kararda (2011/91-92 Esas ve Karar), Psikiyatri Uzmanı dinlenilmeden tensiple adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafi atanması yoluna gidilmemesinin Anayasa’nın 17, 19, 36’ncı maddeleri ile CMK’nın 74 ve 188’inci maddeleri gereğince, hukuka mutlak aykırılık teşkil edip, sanığın savunma hakkını kısıtladığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiği kabul edilmiştir.

Her ne kadar başvuru dilekçesinde, Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar sayılı ilamında, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olmasının hukuka kesin aykırılık oluşturacağı ve mutlak bozmayı gerektirdiğinin kabul edildiği belirtilmiş ise de; bu karara Askeri Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Dairenin bozma nedeninin yerinde görülerek, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiş olması ve söz konusu 29.09.2011 tarihli, 2011/91-92 Esas ve Karar sayılı Daireler Kurulu kararının, başvuran tarafından aykırı içtihatlar arasında sayılarak içtihatları birleştirmeye konu edilmiş olması karşısında, 4’üncü Daire kararının içtihadı birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında sayılamayacağı açıktır.

Görüldüğü üzere, söz konusu başvuru incelendiğinde, bu konunun açıkça tartışıldığı Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam dört karardan üçünün, yine Askeri Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan tamamının belli bir yönde istikrar kazandığı, şu an için yaşayan ve askeri mahkemeler ile Askeri Yargıtay Dairelerini tereddüde düşürecek bir içtihat aykırılığının bulunmadığı nazara alınarak, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: İstemde bulunulan hususla (Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılıkla) ilgili olarak, Askeri Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunca verilen kararların belli bir yönde istikrar kazanmış olması ve halen içtihatlar arasında devam eden (yaşayan) bir aykırılığın bulunmaması nedeniyle içtihatları birleştirme yoluna gitmeye gerek bulunmadığına, 23 Aralık 2011 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy