(2709 S. K. m. 8, 124) (926 S. K. m. 109, Ek. Geç. m. 43) (1602 S. K. m. 40) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 113, 115)
Davacının yasa ve yönetmeliğinin öngördüğü tüm belgeleri hazırlayarak astsubaylıktan subaylığa geçmek için sınavlara katılmak amacıyla 18 ŞUBAT 1985 tarihinde bağlı bulunduğu komutanlığa başvurduğu, durumunun incelenmesi sonucunda K.K.K.lığının MART 1985 gün ve PER: 4013585/Tayin D.Tnk. Ulş.Ş.379 sayılı emirleriyle anılanın Sarıkamış 9 ncu Tümen Komutanlığı Ast.Mah.nin 8 KASIM 1971 gün ve 1971/191 esas, 1971/171 karar sayılı kararıyla ceza alması nedeniyle K.K.K.(5002) Yönergesinin 6 ncı maddesi hükmüne göre subaylık seçme sınavına giremeyeceği belirtilerek başvurusunun kabul edilmediği, işlemin iptali için dava açıp yürütmenin durdurulmasını istemesi üzerine AYİM. 1.D.nin 9 TEMMUZ 1985 gün ve 1985/175 esas sayılı kararla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, K.K.K.lığının 9 AĞUSTOS 1985 gün ve PER: 71101585/Pln. ve Mslk.Ynt.Ş.3.Ks.520 sayılı yazılarında, subaylık seçme sınavının yılda bir kez yapılması nedeniyle 1985 yılı seçme sınavı tarihinin geçmiş bulunduğu, davacının 1986 yılında başvurması halinde durumunun yeniden değerlen dirileceğinin belirtildiği, başka bir anlatımla anılanın 1985 yılı subaylık geçme sınavına girmediği, davacının istemi üzerine 30.10.1985 tarihinden geçerli olarak yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.
Astsubaylıktan subay olma koşullarını düzenleyen 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesi 2642 sayılı kanunla değiştirilerek subaylık seçme sınavına girmek için kıdemli üstçavuş rütbesinde bulunmak koşulu getirilmiş ve bu kanun 30 MART 1982 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
926 sayılı kanuna 2642 sayılı kanunla eklenen EK GEÇİCİ 43 ncu maddenin 2 nci fıkrası Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kıdemli üstçavuş rütbesinde bulunan astsubaylar, diğer şartlan haiz olmak kaydıyla aralıksız üç yıl süre ile ve rütbe şartı aranmaksızın sınava girebilirler hükmündedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 115 nci maddesinde, 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesi uyarınca subay olmak isteyen astsubayların en geç ŞUBAT ayı sonuna kadar, bir dilekçe ile bağlı bulundukları birlik komutanlıklarına, karargâh veya kurum âmirlerine müracaat edecekleri belirtilmiştir. Yine K.K.K.lığının (5002) Yönergesinin 5 nci maddesinde de astsubaylardan subay olmaya istekli olanların en geç ŞUBAT ayı sonuna kadar başvuracakları açıklanmıştır.
2642 sayılı Kanun 30 MART 1982 tarihinde yürürlüğe girdiğine, 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesinin 2642 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki hükmüne göre subaylık seçme sınavına girmek için başçavuşluğun ilk üç yılında bulunmak koşulunun arandığına, yönetmelik ve yönerge hükümlerine nazaran en geç ŞUBAT ayı sonuna kadar başvurma hakkı tanındığına göre kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kıdemli üstçavuşluğun son senesinde bulunan davacının 1982 senesi ŞUBAT ayı sonuna kadar subaylık için başvurma hakkının bulunmadığı kuşkusuzdur.
926 sayılı Kanunun Ek Geçici 43 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında hiç bir duraksamaya yer vermeyecek biçimde kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kıdemli üstçavuş rütbesinde bulunanların aralıksız üç yıl sınava girebilecekleri hükme bağlandığından ve 1982 yılında da başvurma hakkı bulunmadığından davacının sınava girme hakkı 1983 yılında başlamakta, 1984 ve 1985 yıllarında devam etmektedir. Bunun sonucu olanakta 1985 yılında yapılacak seçme sınavlarına girmesi gerekmektedir. Zira Subay Sicil Yönetmeliğinin 115 Yönergenin 5 nci maddesinde kesin olarak tespit edilen sınav için başvurunun ŞUBAT ayı sonuna kadar yapılacağına ilişkin kural değişmiştir. Davacı sözü edilen bu tarihe kadar rütbesi elverişli olmadığı için başvurmamıştır. Esasen mevzuat gereği başvurma hakkı da bulunmamaktadır.
2642 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra subaylık seçme sınavına girme konusunda idarece yeni bir emir yayınlanarak başvuru süresi 26.4.1982 tarihine kadar uzatılmış ise de, böyle bir emirle kanun ve yönetmeliğin tanıdığı bir hakkın ortadan kaldırılması mümkün değildir, öte yandan sınav için başvurma hakkı olmayan ve hazırlıksız bulunan davacının emirle 1982 senesinde ilk hakkını kullandığı da kabul edilemez. Bu nedenle adı geçenin 1985 yılında subaylık seçme sınavına girmek hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.
Davacının subaylık seçme sınavına girmek için yaptığı başvuru, K.K.K. MART 1985 gün ve PER: 4013585/Tayin D.Tnk.Ulş.Ş.379 sayılı emirleriyle mahkeme kararıyla ceza alması nedeniyle reddedilmiştir. Sınavla astsubaylıktan subaylığa geçirilmenin koşulları 926 sayılı Kanunun 109 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 113 ncü maddesinde sayılmıştır. Kanun ve yönetmelikte mahkeme kararı ile veya disiplin âmirlerinden ceza almış olan astsubayların seçme sınavına giremeyeceklerine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa 1467 sayılı Harp Akademileri Kanunun 4 ncü maddesi (b) fıkrasında, taksirli suçlar hariç olmak üzere hapis cezasına hüküm giyenler ile Disiplin Mahkemelerince veya disiplin amirlerince toplam olarak (21) gün veya daha fazla oda veya göz hapsi cezası alanların Akademilere giremeyecekleri belirtilmiştir. Kanun koyucu isteseydi astsubaylıktan subaylığa geçmek isteyenler içinde böyle bir engelleyici hüküm koyabilirdi. Boyler bir hüküm getirilmediğine göre ceza alma subaylığa geçmek için engelleyici bir durum sayılamaz.
Kanun ve Yönetmelikte engelleyici bir hüküm bulunmamasına rağmen K.K.K(5002) Yönergesinin 6 ncı maddesinde, mahkeme kararı ile veya disiplin yolu ile ceza alan astsubayların subaylık seçme sınavına giremeyecekleri hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklerin uygulanmasını göstermek için çıkarılan yönergenin, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı bir hüküm taşıyamayacağı bilinen bir idare hukuku kuralıdır. Kanun astsubaylıktan subaylığa giriş koşullarım tespit etmiş ve bu konuyu yönetmeliğe dahi bırakmamıştır. Ayrıca bu konuda idareye düzenleme yetkisi de verilmemiştir. Yönetmelik ve yönerge ile kanunda yer almayan giriş koşullarının düzenlenmesi normlar hiyerarşisi ile de bağdaşmaz. Öte yandan yürütme organı, yasama organının görev ve yetki alanına giren bir konuyu yönetmelik ve yönerge ile düzenleyemeyeceği gibi yasama organınca düzenlenmiş bir hukuki duruma aykırı bir düzenleme yetkisine de sahip değildir. Kaldı ki disiplin yolu ile (20) gün ceza alan bir subayın Akademiye girmesini kabul edip (1) gün ceza alan bir astsubayın subaylık seçme sınavına girmesini kabul etmemek Adalet ve Hakkaniyet kurallarına uygun değildir. Bu yönü ile yönerge hükmünün yönetmelik ve kanun hükümlerine uyarlık sağlayamadığı kuşkusuzdur. Öte yandan gerek Anayasa gerekse Kanunların Sureti Neşir ve Tatbiki Hakkındaki Kanunda, Bakanlıkların veya yetki verilen idari makamların çıkaracakları yönetmelik ve yönergelerin kanuna aykırı olmaması koşulu öngörülmüştür.
Muvazzaf subaylığa geçilecek astsubaylarda olumlu niteliklerin aranması doğaldır. Ancak bu hususun kanun koyucu tarafından belirtilmesi veya yeni bir kural getirmemek koşuluyla tüzük ya da yönetmelikle düzenlenmesi gerekmektedir. Yönerge hükmü ile yeni bir kuralın getirilmesi olanaksızdır. Anayasanın 8 ve 124 ncü maddeleri karşısında yönetmelikle de bir hakkın inşası veya ortadan kaldırılması mümkün değildir.
926 sayılı Kanunun 109 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 113 ncü maddelerinde, mahkeme kararı veya disiplin yolu ile ceza alma, astsubaylıktan subaylığa geçmek için engel bir hal kabul edilmemekte, olumlu sicil vesair diğer koşullarla birlikte ilgilinin sicil amirleri tarafından olumlu nitelik belgesi verilmesi yeterli görülmektedir. Nitekim para cezasına çevrilmiş cezası bulunmasına rağmen davacı hakkında amirleri tarafından olumlu nitelik belgesi doldurulmuş ve subaylığa geçirilmesi halinde Silahlı Kuvvetlere yarar sağlayacağı belirtilmiştir.
Davacı subaylık seçme sınavına girmesini engellediğini ileri sürdüğü K.K.(5002) Yönergesinin 6 ncı maddesi hükmünün iptalini istemektedir. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun değişik 40 ncı maddesinin son tümcesi Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz biçimindedir. Bu nedenle yönerge hükmünün iptal edilmemesi yönergeye dayalı işlemin iptaline engel değildir. Kaldı ki davacının iptalini istediği hükmü içeren yönergede 40 ncı maddede sözü edilen düzenleyici tasarruf niteliğinde bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının bu konudaki istemi kabule değer görülmemiştir. Yönerge hükmünün yönetmelik ve kanun hükümlerine uygun hale getirilmesi idarenin iç düzenleme alanını ilgilendirmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının 1985 yılı subaylık seçme sınavına müracaatının kabul edilmemesine ilişkin işlem özellikle sebep ve amaç unsurları yönünden mevzuat ve hukuka aykırı bulunduğundan İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy