(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 27)
Davacı 16 Mayıs 1990 günü kayda geçen dava dilekçesinde özetle 30 Ağustos 1987 nasıplı Albay olup, 1990 yılında Alay Komutanlığına atanma sırası geldiği ve o sırada görevli bulunduğu 2 nci Ordu Karargahında mevcut biri de kendisinden kıdemsiz olan üç albayın da Alay Komutanlıklarına atandığı halde, kendisinin atanmasının yapılmadığını, aynı yıl yine kendisinden kıdemsiz olan 35 albayın dahi Alay Komutanlıklarına atandıklarını, şahsi dosyasında mevcut çok sayıdaki takdir belgeleri çerçevesinde atanması yapılan albaylarla kıyaslandığında idarece hatalı, takdir hakkının kullanımında sübjektif hareket edilmiş olduğunun görüleceğini, kendisi hakkında menfi bir kanaat bulunsa bile bunun Sicil Yönetmeliğinin Ek 8. maddesindeki kararın alınıp alınmadığının incelenmesi; gerektiğini iddia ve 1990 yılı atamalarıyla Alay Komutanlığına atandırılmamasına dair işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, Albay rütbesinde subaylar için daha açık bir deyimle üst subaylar için kıt'a hizmeti zorunluluğu bulunmayıp, bu husus 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun Teğmen Yüzbaşıların Kıta hizmeti başlıklı 27 nci maddesi ile (35-1) Kıt'a hizmetleri yönergesinin 7 nci maddesinde açıklıkla belirtilmektedir. Esasen uyuşmazlık bu noktadan kaynaklanmaktadır.
Ancak Bnb. Vb. ve Albayların kıt'a hizmeti zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle de idarenin bu rütbelerde de olan personeli kıt'a görev yerine bu meyanda davacıyı Alay Komutanlığına atama mecburiyeti olmadığı kuralı göreceli bir niteliğe sahiptir. Çünkü T.S.K. kuruluşunda bulunan yüzlerce Alay komutansız bırakılabilir denemez. Hatta tek bir alay için bile olsa idarenin komutanlığına atama yapmayabileceği, böyle bir yetkisinin bulunduğu düşünülemez. İdarenin bundaki takdir yetkisi hangi alaya komutan atanacağı ile değil kimlerin, atanacağı sorunu ile birlikte söz konusu olabilir.
Bu konuda idarenin takdir hakkının bulunduğu kuşkusuzdur. Esasen idare kamu hizmetini yürütürken çoğu kez yetkilerini takdir hakkı çerçevesinde kullanmak durumundadır. Bu alanda en uygun yer zaman, yöntem ve özellikle statü hukukunda en uygun kişiyi saptama ve seçme olgusu takdir yetkisinden soyutlanamaz. Bu gerçek nedeniyledir ki Fransız Başbakanlarından Pierre Mendes-France hükümet etmek seçmektir. (Gouverner, Cestohoisir) diyebilmiş ve bu deyişi yazdığı bir kitaba isim olarak vermiştir. Ancak İdare takdir hakkını kullanmak suretiyle bir işlem tesis etmiş veya bir işlem tesisine yönelik istemini reddetmiş ise böylece vaki olan tasarruf yargı denetimine tabi olacaktır. İdari işlemin hukuki veya fiili sebebinin hukuk en geçerliliği, hukuki sebep ve konunun bağdaşır olması, özellikle kamu yararına hizmet etmesi açısından yargı denetimine açık olması idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır... hükmünü taşıyan Anayasasının 125 nci maddesi birinci fıkrası gereğidir. Takdir hakkının yok sayılması ile takdir yetkisi kullanılarak yapılan işlemin, hukuka uygunluk denetiminden geçirilmesi aynı şey değildir. Anayasanın 125/3 maddesiyle getirilen yargı denetiminin sınırı, bu denetimin, idarenin takdir yetkisini KALDIRACAK biçimde yapılması halinde aşılmış olur. Bu itibarla dava konusu işlemde idarenin, takdir yetkisinin bulunduğu, bu nedenle de yapılacak yargı denetiminin yasaklanmış bulunan yerindelik denetimi niteliğinde olacağı şeklindeki savunmaya itibar edilememiştir.
Savunmada davacının Alay Komutanlığına atandırılmaması işleminde gerekçe olarak ileri sürülen nedenler karşısında ara kararıyla getirtilen özlük sicil dosyası ile 1990 yılında Alay Komutanlığına atanan albayların sicil özetlerinin incelenmesinden çıkartılan sonuç şudur: 1990 yılında alay Komutanlığına atanması yapılan Kurmay Albaylardan 8 kişinin sicil belgelerinde menfi kanaat bulunduğu, bunlardan bir kısmının, 3 ayrı sicil üstünce ayrı yıllara ait sicil dönemlerinde belirtilmiş olduğu, bir kısmının menfi niteliklerinin subay Sicil Yönetmeliğinin EK-8 nci maddesine göre atama, herhangi bir göreve seçim ve yükselme işlemlerinde dikkate alınmamasına dair karar alınmasına imkan vermeyen Bnb. ile Vb. rütbelerine ait olduğu görülmektedir. Davacı hakkında Bnb. ve Vb. rütbelerinde menfi bir kanaat söz konusu değildir. Aksine fevkalade iyi nitelikleri sayılmaktadır.
Alay Komutanlığına atanması yapılan Kur. Albaylardan biri hakkında, Yzb.1974 1 nci üst: Kendi menfaat ve çıkarlarını ön planda düşünür. Disiplin ve itaati gelişmeye muhtaçtır. 2.5.1974, 2 nci üst: Kişisel çıkarlarını ve menfaatlerini her şeyin üstünde tutar, bu çıkar ve zevkleri için kıtasını izinsiz terk eder, hareketleri dengesizdir, güvenilmez, Emirleri zamanında yapmamaya sık sık tevessül eder. Üst ve Amirleri ile uğraşma alışkanlığındadır. 16.7.1975
Bir başkası hakkında, Yzb.1980 II. Sicil üstü: Eşi ve kendisi son zamanlarda alınan maaşın az olduğundan yakınır hale gelmişlerdir. Eşi sosyal faaliyetlere karşı ilgisizdir. 2.5.1980, 1981 II. Sicil üstü: Eşinin sosyal faaliyetlere ilgisizliği devam etmektedir. 2.5.1981, Bnb.1982 I. Sicil üstü: Aşırı yükselme hırsına sahiptir. Menfaatlerine çok düşkündür. Üst ve amirlerin müşkül duruma sokma gayesindedir. 9.7.1982.
Bir başkası hakkında, Bnb.1985 1 nci üst: Pratik değildir. 2.5.1985. 2 nci üst: Fikri elastikiyeti kısıtlıdır. Kapasitesi kadar başarılıdır. Pratik değildir. Planlama ve programlama yeteneği yeterli değildir. 2.5.1985.
Bir başkası hakkında, Yb.1986 yılı 1 nci üst: Takip edildiğinde yararlı hizmet verir. Görev almaktan kaçınma fırsatı ve komutanın ana fikri dışına çıkma temayülü engellenmelidir. Eşi ahlaklı olmasına rağmen çevresini ve eşinin astlarının eşlerini kırar, geçimsizdir. Birleştirici değildir. Gelecek görevlerinde eşini destekleyemez vicdani kanaatindeyim. 2.5.1986.
Bir başkası hakkında, Yzb. Erlere olur olmaz suçlarından dayak atma alışkanlığı vardır. 5.7.1971. Takip ister üstlerini Savunmada davacının Alay Komutanlığına atandırılmaması işleminde gerekçe olarak ileri sürülen nedenler karşısında ara kararıyla getirtilen özlük sicil dosyası ile 1990 yılında Alay Komutanlığına atanan albayların sicil özetlerinin incelenmesinden çıkartılan sonuç şudur: 1990 yılında alay Komutanlığına atanması yapılan Kurmay Albaylardan 8 kişinin sicil belgelerinde menfi kanaat bulunduğu, bunlardan bir kısmının, 3 ayrı sicil üstünce ayrı yıllara ait sicil dönemlerinde belirtilmiş olduğu, bir kısmının menfi niteliklerinin Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-8 nci maddesine göre atama, herhangi bir göreve seçim ve yükselme işlemlerinde dikkate alınmamasına dair karar alınmasına imkan vermeyen Bnb. ile Yb. rütbelerine ait olduğu görülmektedir. Davacı hakkında Bnb. ve Yb. Rütbelerinde yeni bir kanaat söz konusu değildir. Aksine fevkalade iyi nitelikleri sayılmaktadır.
Alay Komutanlığına atanması yapılan Kur. Albaylardan biri hakkında, Yzb.1974 1 nci üst: Kendi menfaat ve çıkarlarını ön planda düşünür. Disiplin ve itaati gelişmeye muhtaçtır. 2.5.1974, 2 nci üst: Kişisel çıkarlarını ve menfaatlerini her şeyin üstünde tutar, bu çıkar ve zevkleri için kıtasını izinsiz terk eder, hareketleri dengesizdir, güvenilmez, Emirleri zamanında yapmamaya sık sık tevessül eder. üst ve Amirleri ile uğraşma alışkanlığındadır. 16.7.1975.
Bir başkası hakkında, Yzb.1980 II. Sicil üstü: Eşi ve kendisi son zamanlarda alınan maaşın az olduğundan yakınır hale gelmişlerdir. Eşi sosyal faaliyetlere karşı ilgisizdir. 2.5.1980, 1981 II. Sicil üstü: Eşinin sosyal faaliyetlere ilgisizliği devam etmektedir. 2.5.1981, Bnb.1981 I.Sicil üstü: Aşırı yükselme hırsına sahiptir. Menfaatlerine çok düşkündür. Üst ve amirlerin müşkül duruma sokma gayesindedir. 9.7.1982.
Bir başkası hakkında, Bnb.1985 1 nci üst: Pratik değildir. 2.5.1985. 2 nci üst: Fikri elastikiyeti kısıtlıdır. Kapasitesi kadar başarılıdır. Pratik değildir. Planlama ve programlama yeteneği yeterli değildir. 2.5.1985.
Bir başkası hakkında, Yb.1986 yılı 1 nci üst: Takip edildiğinde yararlı hizmet verir. Görev almaktan kaçınma; fırsatı ve komutanın ana fikri dışına çıkma temayülü engellenmelidir. Eşi ahlaklı olmasına rağmen çevresini ve eşinin astlarının eşlerini kırar, geçimsizdir. Birleştirici değildir. Gelecek görevlerinde eşini destekleyemez vicdani kanaatindeyim. 2.5.1986.
Bir başkası hakkında, Yzb. Erlere olur olmaz suçlardan dayak atma alışkanlığı vardır. 5.7.1971. Takip ister. Üstlerini şikayet eder. 1.5.1973, üstlerini takip eder. Açık arar, üstlerini huzursuz etmek için üst makama şikayet eder. Asılsız işlerle çok uğraşır. MAYIS 1974
Bir başkası hakkında, Yzb. Geçimsiz, üst ve amirlerini tenkit eder. Basit menfaatlerin uğruna askeri disiplini bozabilir Devamlı takip ister. Tarihsiz, Karakteri çok zayıftır. Askeri disiplini basit menfaatleri hususunda bozabilir. Üst ve amirlerini tenkit eder. Maddiyata çok düşkündür. Amirlerinin emirlerine karşı itiraz eder. Kontrol altında tutulmalıdır. 2.5.1975, Bnb.I nci üst: Geçimsiz üst ve amirleri hakkında dedikodu yapar. 2.5.1984, şeklinde menfi kanaatler bulunmaktadır. Görüldüğü üzere kimi albaylar için belirtilen menfi nitelikler kişiliği oluşturan ve sürekliliği söz konusu olan hususlarla ilgilidir. Oysa ki, davacı için belirtilen menfi kanaatler zaman ve mekana ve değişen koşullara bağlı olarak yoğunluğu değişebilen göreve bağlılık konularını içermektedir. Esasen sonraki rütbelerinde gerçekten göreve bağlılığı ve verimliliği açısından büyük atılım gösterdiği değişik sicil üstlerinden değişik zaman ve görev yerlerinde aldığı takdirlerle kanıtlanmaktadır. Esasen MİT. Müsteşarlığı bünyesinde daire başkanlığı ve MSB İç Tedarik Daire Başkanlığında araç seferberlik şube müdürlükleri görevini yürütmesiyle bu gelişimi ortaya çıkmaktadır. Ayrıca bilgisi, ehliyeti, komuta ve yönetim seviyesi de keza özlük ve sicil dosyasındaki takdir edilen not ortalamaları açıklanan üstün niteliklerine ilişkin kanaatler ile takdir yazılarıyla anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, Subay Ve Astsubayların Atanma Ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmeliğinin 6 ncı maddesi uyarınca kıt'a hizmeti mecburiyeti olmayan Albayların Alay (Kıt'a) Komutanlığına seçilmesinde davalı idarenin objektif ölçülerin dışına çıktığı, takdir hakkının kullanımında zaafa düştüğü ve davacının Alay Komutanlığına atandırılmaması işleminin eşitlik ilkesine, sebep ve amaç unsurlarıyla hukuka aykırı düştüğü sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının Alay Komutanlığına atandırılmaması işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy