(2709 S. K. m. 66, 119, 120, 121) (5434 S. K. m. 44, 45, 64) (2935 S. K. m. 1, 3, 4, 21, 22)
Davacının MARDİN 22 nci Jandarma Sınır Tugayı Jandarma İç Güvenlik (B) Timler Komutanlığında görev yaptığı sırada l NİSAN 1988 günü Nusaybin ilçesi Kaleli Köyü Kilise düzü mevkiinde bir grup terörist ile girişilen çatışma sırasında sol omuzunda çok parçalı kırık ve sol uyluk bölgesinde yumuşak doku defekti oluşacak şekilde yaralandığı, yapılan tetkik ve tedavileri sonrasında GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun 17 KASIM 1989 gün ve 8105 numaralı raporlarında Ateşli silah yaralanmasına bağlı sol omuz çok parçalı eski kırığı ve hareket kısıtlılığı tanısına varılarak, D/58 F.59 f.l. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği sözü edilen kararın yetkili makam olan Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Başkanlığınca 9 OCAK 1990 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davalı idare Sağlık Kurulunun 15 ŞUBAT 1990 günlü kararı ile altı maluliyet derecesi üzerinden vazife malûlü olduğuna karar verildiği, bunu takiben Milli Savunma Bakanlığınca 21 EYLÜL 1990 gün ve 66 sayı ile vazife malûlü olarak emekliye şevkinin onandığı, davalı idarenin 20 KASIM 1990 gün ve TAH.4/59.618.019 sayılı işleminde emekliliğe sevk onayının iptalinin ve 5434 Sayılı Kanunun 64 ncü maddesine göre harp malûllüğü nedeniyle alınacak emekliye sevk onayının gönderilmesinin istendiği, bu kez Milli Savunma Bakanlığının 11 ARALIK 1990 gün ve 75 sayılı emekliye sevk onayı ile davacının harp malûlü sayıldığı ne var ki davalı idarenin 4 ŞUBAT 1991 gün ve TAH.4/59.618.019 sayılı işlemi ile harp malûllüğünden emekliye sevk onayının da geri alınarak vazife malûlü olarak yeni bir onay alınmasının istenildiği, nihayet alınan son onaya dayanılarak davalı idarece davacının vazife malûlü olduğuna ilişkin 6 MART 1991 gün ve 397 sayılı işlemin tesis edildiği dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerden anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı TC Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde malûllük tanımlanmış ve ...her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifesini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl.. deneceği ve haklarında bu kanun hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Aynı kanunun 45 nci maddesinin (a) bendinde de 44 ncü maddede yazılı malûllük, iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifeden doğmuş olursa;
Buna vazife malûllüğü ve buna uğrayanlara da vazife malûlü denir hükmü öngörülmüştür.
Davalı idare davacıyı vazife malûlü saymış ve kendisine vazife malûlü aylığı bağlamıştır. Harp malûllüğünün vazife malûllüğünün vasıflı hali olduğunda bir duraksama bulunmamaktadır. 5434 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun Harp Malûllüğünü düzenleyen 64 ncü maddesinde öngörülen hallere bakıldığında bu husus anlaşılacaktır. Nitekim değinilen maddenin ilk fıkrasında vazife malûllerinden bu malûllüklere: denildikten sonra harp malûlü sayılacak hususların belirlenmiş olması, harp malûliyetin nitelik yönünden vazife maluliyetinin bir diğer şeklini oluşturduğunu göstermektedir.
Davanın can alıcı noktası, vazife sırasında çıkan çatışmada yaralanan ve sonuçta malûl kalan davacının vazife malûllüğünün vasıflı hali olan harp malûlü sayılıp sayılmayacağında düğümlenmektedir.
5434 Sayılı Kanunun 64 ncü maddesinde aynen Vazife malûllerinden bu malûllüklere:
a. Harpte fiilen ateş altında,
b. Harpte, harp bölgelerindeki harp Harekât ve hizmetleri sırasında, bu harekât ve hizmetlerin sebep ve etkileri ile,
c. Harpte veya harbe hazırlık devresinde her çeşit düşman silahlarının etkisiyle,
ç. Askeri harekâtı gerektiren iç tedip ve sınır hareketleri sırasında, bu hareketlerin sebep ve etkisiyle,
d. Barışta ve olağanüstü hallerde, emir veya görev ile uçuş yapan uçucular ile hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak uçakta bulunanlardan uçuşun havadaki ve yerdeki sebepleriyle ve yine emir ve görev ile dalış yapan dalgıçlarla, hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunanlardan deniz altıcılığın veya dalgıçlığın çeşitli sebep ve tesirleriyle,
e. Anayasanın 66 ncı maddesi veya Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar uyarınca yabancı ülkelere Türk Silahlı Kuvvetleri gönderilmesini gerektiren durumlarda, birliklerin bulundukları yerlerden hareketlerinden itibaren yurt içinde, dışında, yabancı ülkelerde veya yurda dönüş sırasında, uğramış olan muvazzaf ve yedek subay, astsubay, uzman jandarma çavuş, uzman çavuş, erbaş ve erler (gönüllü erler dahil) ile Türk Silahlı Kuvvetlerince görevlendirilen sivil iştirakçilere ve TC Emekli Sandığına, Sosyal Sigortalar Kurumuna Bağ kura ve çeşitli sandıklara tabi olmayan görevlilere de ayrıca (Harp Malûlü) denir. hükmü yazılıdır.
Maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı hükümler davacının durumunu ilgilendirmemektedir. Maddenin ilk fıkrasının (ç) bendi ise maluliyeti, iç tedip ve sınır hareketleri sırasında bu hareketler nedeniyle doğmak kaydıyla harp malûlü saymaktadır.
Davacının, 1982 Anayasasının 120 ve 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanununun l ve 3 ncü maddelerine göre, hür demokratik düzeni, temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması durumuna bağlı olarak ilan edilen olağanüstü hal bölgesinde ve bu amaçla oluşturulan güvenlik personeli statüsünde görev yaptığı sırada vazifenin neden ve etkisiyle yaralanarak arızalandığı, malûl kaldığı gerçeği yadsınamaz, öz vakıanın bu biçimine bakılarak olağanüstü hal uygulaması kapsamına giren yerlerde teröristlerle çıkan çatışmada yaralanarak arızalanan personel 5434 Sayılı Kanunun 64/ç maddesi uyarınca harp malûlü sayılabilecek mi?
Kanun hükmüne göre bu pozisyonda olan personelin harp malûlü sayılabilmesi için:
a. Askeri harekâtın iç tedip,
b. Veya sınır harekâtı,
Niteliğinde bir hareket olması gerekmektedir. Bugün için olağanüstü hal uygulanan bölgede terörist faaliyetler nedeniyle bölgenin hassasiyet kazandığı, bölgede güvenlik güç ve görevlerinin sayısal olarak arttırıldığı zaman zaman çıkan olaylar nedeniyle yetkili makamların 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 21 ve 22 nci maddesine dayanarak kuvvet isteminde bulunması üzerine kolluk kuvvetleri yanında askeri kuvvetlerin de görev üstleneceği bilinmektedir. Hatta, işin gereği normal düzene nazaran personelin çalışma süresinde, çalışma tarzında (çatışma çıkması, operasyonun yapılması gibi) farklılıklar olacağı doğaldır. Görevlilerin rahat ve kolay hizmet gördükleri söylenemez. Bununla birlikte bu çalışma biçimi ve bazı özelliklere bakılarak bölgede bir iç tedip ya da sınır harekâtının varlığından söz edilemez. Esasen bölgede salt iç güvenliğin sağlanması için yapılan bazı harekâtların iç tedip harekâtı sayılıp sayılmaması konuya belli bir çözüm getirecektir. Şu halde öncelikle iç tedip harekâtının ne anlama geldiğinin açıklanmasında yarar vardır. Kavram olarak tedip: Edeplendirmek, terbiye etmek, uslandırmak, haddini bildirmek anlamına gelmektedir. (Abdullah YEĞİN, Osmanlıca Türkçe Yeni Lügat, İstanbul 1983, sayfa 697; Pars TUĞLACI Okyanus Ansiklopedik Sözlük, Cem Yayınevi, Cilt 9, Sayfa 2798). Hal böyle olunca askeri tedip harekâtı devletin anayasal, hür demokrasi düzenine karşı kitlesel bir başkaldırı, isyan üzerine, asilerin hareketlerini kanun hudutları içine çekmek, normal düzene geçişi sağlamak için başvurulan bir yöntem olarak değerlendirilebilir. Başkaldırının kitlesel özellik taşıması tedip harekâtının asli unsurlarından sayılabilir. Halen olağanüstü hal rejiminin 12 ilde uygulanır olması sahanın genişliğini vurgular ise de, bölgede yaşanan ve devletin resmi makamlarınca dış kaynaklı olduğu ifade edilen terörist faaliyetlerin iç tedip harekâtını gerektirir.
Kitlesel bir özellik taşımadığı sonucuna varılmaktadır. Olağanüstü hal rejiminin uygulanması ve terörist eylemler yüzünden güvenlik önlemleri alınması, başlı başına bir tedip harekâtının varlığını kabule yeterli nedenler sayılamaz. Bölge halkının Devletle olan bağlılığı, terörist eylemleri desteklemediği resmi ağızlarca söylenmekte, istisnai bazı sorumluluklar gereği girişilmek durumunda kalman münferit harekâtların tek hedefinin eşkıya olduğu, bölge halkının hedeflenmediği, devletle halkın kucaklaşacağı sık sık dile getirilmektedir. Böylesi bir ortamda alınan önlemler salt iç güvenliği sağlamak amaçlı önlemlerdir. Tedibe yönelik bir harekât olarak değerlendirilemez ve o nitelikte kabul edilemez.
Şeyh Sait İsyanı ile kıyaslanarak, isyan harekâtım bastırmakta kullanılan birliklerin tedip harekâtında bulunmadıklarım ileri sürüp benzeşme yapmak suretiyle olağanüstü hal uygulaması ve görevli personel açısından aynı sonuca ulaşan düşünceleri paylaşmak olanaksızdır. Bilindiği gibi, 13 ŞUBAT 1925 tarihinde başlayan ve tarihte Şeyh Sait İsyanı diye adlandırılan olay, tamamıyla devlete ve devlet düzenine karşı bir başkaldırı ve isyandır. Kısa zamanda Doğu ve Güneydoğu illerinde geniş bir bölgeye yayılmış, kitlesel bir veçhe kazanmıştır. İsyan. 4 MART 1925 gün ve 578 Sayılı Takriri Sükun Kanununun çıkarılması üzerine alınan zecri önlemler sayesinde bastınla bilmiştir. (Şevket Süreyya AYDEMİR Tek Adam Mustafa Kemal 1922-1938, Remzi Kitapevi, 3 ncü Bası, İstanbul: 1969, Sayfa 211226). halen uygulanan Olağanüstü Halin ilanına neden olan olgular Şeyh Sait İsyanının nedenlerine benzemediği gibi olağanüstü hal yönetimini isyanın bastırılması için alınan önlemlerle koşut sayma olanağı da yoktur. Kaldı ki, asıl amacı ve yönelimi, bölgede huzur ve güveni bozan terörist faaliyetlerin önlenmesi olan olağanüstü hal barış dönemine ilişkin bir yöntem biçimidir. 1982 Anayasasının 119, 120, 121 maddeleri ile 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanununa bakıldığında bu durum rahatlıkla anlaşılacağı gibi, 2566 Sayılı Bazı Kamu Görevlilerine Nakti Tazminat ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 1481 Sayılı Asayişe Müessir Bazı Fiillerin önlenmesi Hakkında Kanun ve 2330 Sayılı Nakti Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun incelendiğinde edinilen kanaat pekişecektir. Nitekim, 2330 Sayılı Nakti Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun amaçla ilgili birinci maddesinde barışta güven ve asayiş korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkike görevli olanlardan, nakti tazminatı düzenleyen 3 ncü maddesinde Sıkıyönetim ve olağanüstü hallerin devamından, aylık bağlanması ile ilgili 4/d maddesinde ilgililere görev malûllüğü aylığı bağlanacağından söz edilmesi olağanüstü yönetimin barış dönemine özgü bir idare olduğu, asayiş ve iç güvenliğin korunması olaylarında görev alanlarından sakatlanıp malûl olanların vazife malûlü sayılacağı vurgulanmış bulunmaktadır. Olağanüstü hal bölgesindeki kolluk kuvvetleri ile iç güvenlik hizmetinde kullanılan askeri birliklerin faaliyetlerini sınır hareketi olarak değerlendirmek de olanaksızdır. Bu bakımdan tesis edilen işlem tüm öğeleri ile hukuka uyarlı bulunmuş, davacının iddiaları kabule değer görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy