(926 S. K. m. 14, 110, 137, 139, 140) (2709 S. K. m. 128) (334 S. K. m. 117) (2802 S. K. m. 1)
Davacı, Muvazzaf subay nasb edilmeden önce kamu kurum ve kuruluşlarında geçen 6 yıl 5 ay 14 günlük başarılı hizmetinin intibakında nazara alınarak derece ve kademe aylığını buna göre saptanması dileğiyle yaptığı başvurunun Kara Kuvvetleri Komutanlığının 5 TEMMUZ 1991 gün ve PER:4123-132-91/Sb. ve Astsb.KdŞ.Sb.Ks. (933) sayılı işlemle reddedilmesi üzerine işbu iptal davasını açmıştır.
İddia temel olarak, işlemin Anayasanın eşitlik ve evrensel hukukun hakkaniyet kurallarına aykırı düştüğü, rütbe ya da kıdem karşılığı gözetilmeksizin bir üst derece ve kademeden aylık almanın 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun hiyerarşik düzenine aykırılık oluşturmayacağı, zira Kanunun kendi bünyesinde rütbe ve kıdem esasını gözeten hükümleri yanında bu ölçüt dışında aylık alınmasını öngören hükümlere de yer verdiği, kamu kurum ve kuruluşlarında geçen başarılı hizmet yıllarının muvazzaf subay nasbedildikten sonra intibakta nazara alınması hususunda 926 sayılı Kanunda mevcut boşluğun yargı yerince doldurulması gerektiği görüşlerine dayandırılmıştır.
İddianın haklılığı, işlemin hukuka uygun olup olmadığı hususu, işleme dayanak alınan hukuki kurallara göre irdelenmesi sonucu ortaya konabilecektir. Genel tanımıyla memur ya da kamu görevlisi kavramlarının, subay statüsünde görev yapan ajanları da içerdiği bilinen bir gerçektir.
1982 Anayasasının 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında: Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmü öngörülmüştür. Aynı hüküm, 1961 Anayasasının 117 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da bulunmakta idi.
Anayasanın buyrultucu ve bağlayıcı hükmü uyarınca statü kanunlarında, o kanun kapsamına giren veya gerekli görülen görevlilerin aylık, ödenek ve diğer özlük hakları belirlenmiştir.
Nitekim 926 sayılı Kanunla da Silahlı Kuvvetlere mensup personel yönünden gerekli düzenleme yapılmış, Kanunun Gösterge tabloları başlıklı 137 nci maddesinde Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubaylıktan subay olanların, astsubayların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanır... denilmiştir. Maddeye bağlı Ek-VI, Ek-VII, Ek-VIII ve EK-IX sayılı cetvellerde statü gruplarına göre personelin rütbe ve kıdem durumları gözetilerek aylıklarının saptanmasına dayanak alınacak gösterge rakamları sıralanmıştır. Keza aynı kanunun 139 ncu maddesinde kademe aylığı tanımlanmış Subay ve astsubayların rütbe ve rütbe kıdemliliğine ait gösterge tablolarındaki aylık derecelerinden, bu dereceye ait hizmet yıllarına, bu kanun ile ilgili bölümündeki esaslara göre tesbit edilmiş kademelerden her biri için tesbit edilen gösterge rakamlarına tekabül eden aylıktır hükmüne yer verilmiştir. Bunun gibi Rütbe aylığı ile ilgili 140 ncı madde, Rütbe aylığı; subay ve astsubayların gösterge tablosundaki rütbe ve rütbe kıdemliliklerinin her biri için saptanan aylıktır... şeklindedir.
Ayrıca Kanunun 3/a maddesinde; Rütbe, subayların ve astsubayların ilk subaylığa veya astsubaylığa başlamada ve bekleme süreleri sonunda bu kanun gereğince kazandıkları askeri unvanlarıdır.
3/b maddesinde: nasıp ilk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir.
3/h maddesinde: Kademe bekleme süresi; Subayların ve Astsubayların kademe terfileri için her kademede bekleyecekleri en az bir terfi yılıdır.
3/i maddesinde: Kademe terfi kademe bekleme süresi sonundaki maaş artışıdır.
136/d maddesinde: Aylık; Silahlı Kuvvetlere mensup subay ve astsubayların fiili kadrolarına, rütbe, kıdem ve kademe yıllarına göre kendilerine ay itibariyle ödenen parayı ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. 45 ve 93 ncü maddelerde kademe ilerlemesi yapılabilmesi için, bulunulan kademede bir terfi yılını doldurmak ve sicil tam notunun en az %60'ı oranında sicili olmak koşulu getirilmiştir.
Görüleceği üzere, 926 sayılı Kanun aylık ile rütbe ve kıdem öğeleri arasında kopmaz, ayrılmaz bir bağ kurmuştur. Bu genel kural olarak böyledir. Kanun ilk rütbeye nasıptan başlanarak yükselecek son rütbeye dek aylığın rütbe ve kıdem esasına göre belirleneceği ilkesini benimsemiştir. Bunun yanında, ilk rütbeye nasıptan, üst rütbelere yükselmede rütbe bekleme sürelerinin subay ve astsubay statüsünde geçirilmesini bir üst rütbeye terfie rütbe kıdemliliğine hak kazanabilmek için bekleme süresini doldurmak yanında diğer koşullara sahip bulunulmasını zorunlu saymıştır. Kademe ilerlemesinin gerekli koşulları ise, bulunulan kademede subay veya astsubay olarak bir terfi yılını doldurmak, ilerleyebileceği bir kademe bulunmak, sicil tam notunun en az %60'ı oranında sicil almaktır.
Kanunun genel kabulü ve esprisi doğrultusunda, Davacının derece ve kademe aylığına esas olabilecek, haliyle intibakından sayılabilecek hizmet yıllarını subay statüsünde geçirmesi gerekmektedir. Teğmenliğinden başlayarak üst rütbelere yükselme koşulları gerçekleştikçe, rütbe ve rütbe kıdemliliklerinin karşılığı olan aylığı almak durumundadır. Kanunda aksine bir düzenleme öngörülmemiş, kamu kurum ve kuruluşlarında geçirilen başarılı hizmet yıllarının muvazzaf subay nasbedildikten sonra intibakta nazara alınacağı yolunda bir kural getirilmemiştir. Altı yıl beş ay ondört günden ibaret sürenin subaylıkta intibakından sayılması yüzbaşı rütbesinde olan Davacının şu andaki kademe aylığının iki üstü olan derecenin aynı kademesinin aylığını alması gerektiği sonucunu yaratacaktır. Bu ise, Albay rütbesinin karşılığı olan birinci dereceye denk düşmektedir. Böyle bir durum 926 sayılı Kanunda öngörülmemiştir. Kanunda öngörülmeyen bir durumdan Davacının yararlandırılması hukuki dayanaktan yoksun olduğu kadar, memurların aylık, ödenek ve diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği ilkesini içeren Anayasanın 128 nci maddesiyle de bağdaştırılamaz.
926 sayılı Kanunun bünyesinde rütbe ve rütbe kıdemliliği esasına ters düşen düzenlemelerin bulunması, Davacının iddialarına haklılık kazandıramaz. Bir nebze yukarıda da değinildiği üzere, Kanunun aylığın rütbe ve rütbe kıdemliliği esasına göre saptanacağı yolundaki kuralı genel hüküm niteliğindedir. Genel hükmün ayrıcalıkları örneğin: bir üst derece uygulaması, fakülte veya yüksekokulu bitirmeleri veya temayüz etmeleri nedeniyle astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerden teğmen rütbe aylığından fazla derece ve kademe aylığı alanların daha önce emsal oldukları astsubayların derece, kademe ve yükselecekleri yeni derece, kademe aylıklarına göre aylık alacakları veya fakülte ve yüksek okulu bitirmeleri nedeniyle intibakları 926 sayılı Kanunun 137/c maddesine göre yapılanların rütbeleri karşılığı olmayan aylığı almaları hususları yine Kanun tarafından (2260 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanunun 14/3, 110, 137/c maddeleri) getirilmiş genel kuralın istisnalarıdır. Bunun gibi, kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet yıllarının subaylığa geçişte intibaktan sayılacağına ilişkin bir istisna hükmü getirilmedikçe, Davacının intibakından sayılmasını istediği subaylık statüsü dışında geçen sürelerin intibakına esas alınması hukuken olanaksızdır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda bulunan düzenlemelerle askerlik hizmetinde geçen hizmet yıllarının memuriyette veya hakimlik, savcılık mesleğinde geçmemekle birlikte kamu görevlilerinin kamu hizmetinde geçen sürelerinin hakimlik ve savcılıkta intibaklarından sayıldığı gerçeği, Davacı yönünden de benzer bir uygulama yapılmasına neden alınamaz ve böyle bir uygulamanın geçerliliği düşünülemez. İdare hukukunun statüler hukuku olduğu kuşkusuzdur. Statü içinde olmayan birisi hakkında, diğer statüdeki kamu personeli ile ilgili kuralın açık hüküm olmadan kıyasen uygulanması her şeyden önce statü düzeni ve rejimine aykırı düşeceği gibi, buna hukuken olanak da bulunmamaktadır. Statüleri farklı kişiler yönünden tabi bulundukları yasalarda aynı konunun ayrık düzenlemesi ve bunun sonucu değişik uygulama yapılmasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı söylenemez. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında: Anayasanın eşitlik ilkesi ile eylemli eşitliğin değil hukuksal eşitliğin gözetildiği bu bağlamda eşitlik ilkesinin aynı koşullar içinde bulunan ve durumları bir olanların yasalar bakımından aynı işleme tabi tutulmalarını, statüleri, hukuki durumları benzer ve eş değerde olanların yasalar önünde eşitliğini amaçladığı vurgulanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 10.3.1977 gün ve E.1978/51, K.1978/16 sayılı, 22.1.1985 gün ve E.1984/10, K.1985/2 sayılı kararları) 926 sayılı Kanuna tabi Davacı ile 657 ya da 2802 sayılı Kanunlara bağlı kamu görevlilerinin statüleri, hukuki durum ve konumlarının eşit olduğu, bunun sonucu olarak ta intibak işlemlerinde aynı durumda olmaları gerektiği düşünülemez.
Diğer kamu hizmetlerine nazaran askerlik mesleğinin özünde var olan farklılıkların, ister istemez bu kamu hizmeti personelinin statüsünde diğer kamu görevlilerininkine göre kendisine özgü ayrılıklar yaratacağı pek doğaldır. 926 sayılı Kanuna tabi olanlar ile 657 ve 2802 sayılı kanunlara tabi personel kamu görevlisi kavramı içinde birleşebilirler ise de, bu onların aynı statüyü paylaştıkları, bu bağlamda intibak işlemleri açısından da aynı durumda olmalarını gerektirmez. Yükümlülük hizmeti, astlık üstlük ilişkilerinde sıkı bir disiplin esası emir-komuta silsilesindeki değişik özelliklerin varlığı bunlara örnek verebilir. Bundan böyle, Davacının kamu hizmetinde geçen sürelerinin intibakından sayılmamakla eşitler arasında eşitsizlik yarattığına yönelik iddialarına katılma olanağı bulunmamaktadır. Farklı statüde olması, bir diğer statüde olanlarla ilgili intibak hükümlerinin hakkında uygulanmasına engeldir ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırılığını kabul etmek olanaksızdır.
Öğretide kanun boşluğu: Kanun hükümlerinin yorumu sonucu somut olaya uygulanabilir bir hüküm bulunamaması... şeklinde tanımlanmaktadır. Boşluk, olaya uygulanabilecek pozitif kuralın yokluğunda hakim tarafından doldurulacaktır.
(Prof. Dr. M. Kemal Oğulman-Medeni Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmiş 4 ncü Bası, İstanbul 1982, Sayfa 26-29).
926 sayılı Kanunun sistematiğinde subayların nasıp, rütbe, rütbe kıdemliliği, aylık ve kademe aylıklarının ne olduğu bir bir düzenlenmiştir. İlk rütbeye nasıptan, son rütbeye dek dereceler, kademeler ve bunlarla ilgili gösterge rakamları saptanmış bulunmaktadır. Rütbe kıdemliliği, rütbe terfiinin koşulları, buna göre hangi derece ve kademeye yerleşeceği detaylı biçimde düzenlenen bir sistemde subaylık statüsü dışındaki kamu görevlerinde geçirilen hizmet süresinin intibakta nazara alınmaması kanunda boşluk olduğundan değil, Kanunun bizatihi böyle bir intibakı kabul etmediği, bilakis reddettiği gerçeği ile açıklanabilir. Yedek subaylık kaynağından muvazzaf subaylığa geçişe izin veren Kanunda, muvazzaf subay nasbedilen yedek subayların diğer kamu görevlerinde; geçirebilecekleri hizmet sürelerinin intibaklarından sayılmamasının nedeni kanunla belirtilen ayrıcalıklar bir yana 926 sayılı Kanunda nasıp, rütbe ve rütbe kıdemliliği aynı olanların aynı derece ve kademe aylığından aylık almalarını sağlamaktır. Kanundaki sistem bu konsepte dayanmaktadır. Mevcut pozitif hukuk kuralları karşısında boşluk bulunduğunun kabulü ve bu boşluğun yargı kararı ile doldurulması, yargı yetkisinin sınırının aşılarak, kanun koyucunun görev alanına müdahale anlamına gelecektir. Yasama organı tarafından yasama yetkisi kullanılarak çözümlenmesi gereken bir hususta, yasama organı düzenleme getirmiyor gerekçesi ile yargıdan çözüm beklenmesi, ancak Kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlali ve yargının fonksiyon gasbında bulunması ile olanaklıdır. Böylesi bir istemin kabul edilebilirliği düşünülemez. Bu yüzden Davacının ileri sürdüğü tüm iddiaları geçerli bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy