(2709 S. K. m. 2, 5, 10, 128, 152, 153) (2949 S. K. m. 28) (926 S. K. m. 3, 38, 39, 44, 45, 85, 86, 92, 93) (334 S. K. m. 152) (765 S. K. m. 2)
Davacı P. K d. Bnb. tarafından verilip 30 Eylül 1991 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30 Ağustos 1991 tarihinde bir üst rütbeye terfi sırasında olduğu halde 29.9.1988 tarih ve 3475 sayılı yasayla kabul edilen terfide baraj hükümleri nedeniyle 30 Ağustos 1991 tarihinde terfi ettirilmediğini, bahse konu yasa olmasaydı 926 sayılı yasanın terfi esaslarını belirleyen hükümlerine göre terfi edebilir durumda olduğunu, 3475 sayılı yasanın Subay ve Astsubayların mesleklerinde daha çok çalışmalarını ve yetişmelerini öngördüğünü, ancak yasanın bu amacı gerçekleştirmekten uzak olduğu gibi uygulamada birçok çelişkili ve adalete, eşitliğe aykırı durumları da beraberinde getirdiğini, sicil notu çok yüksek olmasına karşın terfi edemeyen subay ve astsubayların bir hayli fazla olduğunu, böylece 3475 sayılı yasayla kabul edilen terfide baraj hükümlerinin Anayasaya aykırı düştüğünü ve iptalinin gerektiğini, o nedenle de Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, diğer taraftan sicillerinin Subay Sicil Yönetmeliğinin öngördüğü tarafsızlık objektiflik gibi ölçülere uygun surette düzenlenmediğini belirterek davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği terfi ettirilmeme işleminin iptalini talep ve dava etmiş bulunmaktadır.
Davacının dava ve getirtilen işlem, sicil ve özlük dosyalarının incelenmesinde; 30 Ağustos 1983 tarihinde binbaşı rütbesine yükseltildiği, rütbe bekleme süresini 30 Ağustos 1989 tarihinde doldurduğu ve rütbe bekleme süresi içinde hakkında sekiz adet olumlu sicil belgelerinin düzenlenmiş bulunduğu, bu sicillerin tüm yönleri itibariyle mevzuat ve hukuka uygun bulunduğu görülmüştür.
Davacının bir üst rütbeye terfi edememesi 3475 sayılı yasanın terfi koşullarının ağırlaştıran hükümlerinden kaynaklanmıştır.
Yapılan incelemede Dairemiz anılan yasanın Anayasanın, 2, 5, 10 ve 128/2 maddelerine aykırı olduğu yolunda davacı savını ciddi bulmuş ve aynı kanıya varmış olmakla 2949 sayılı yasanın 28 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurarak davanın görülmesini anılan yüksek mahkemenin vereceği karara kadar bekletilmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, Resmi Gazetenin 24 Nisan 1993 gün ve 21561 sayısında yayımlanan kararıyla 27.7.1967 gün ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 29.9.1988 gün ve 3475 sayılı yasayla değişik 3., 38., 39., 44., 45., 85., 86., 92. ve 93.maddelerine getirilen terfide baraj sistemiyle ilgili bazı sözcük ve hükümleri iptal etmiş bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin verdiği bu iptal kararı üzerine hukuki durumun ne olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
1982 Anayasasının 153. maddesinin 5.fıkrası iptal kararı geriye yürümez şeklindedir.
Bilindiği üzere, yasalar Anayasaya uygun olmak zorundadır (Anayasa m.148).
Bir yasanın Anayasaya aykırı olduğu Anayasa Mahkemesince saptanırsa ve iptaline karar verilecek olursa iptal olunan yasa hükümlerinin hangi andan itibaren Anayasaya aykırı olduğu sorunu önem kazanmaktadır. Şöyle düşünmek mümkündür: Anayasaya aykırı norm, Anayasadan önce çıkmış ise Anayasanın yürürlüğe girmesiyle, Anayasadan sonra çıkmış ise çıktığı an Anayasaya aykırı düşmüştür. O halde Anayasaya aykırı norm başlangıçtan itibaren yoklukla maluldür. Kanunun herkese aynı şekilde uygulanması ve adalet ilkeleri iptal kararının geriye yürümesini gerektirir. (Prof. Dr. Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, Ankara 1966, s.178).
Anayasanın iptal kararı geriye yürümez şeklindeki hükmüne (m.153 5). karşın iptal kararları işin doğası gereği geriye yürür. Anayasanın sözü açık: İptal kararları geriye yürümez (1961 m.152/3, 1982 m. 153/5). Oysa kuram bunan tam tersini söylemektedir. Sakatlıklar kuramına göre iptal kararları geri yürür. Bu iptalin niteliği gereği böyledir. Geri yürümeyen iptal olmaz. Ancak sanıyorum ki, bu durum Anayasada kullanılan terimlerin özensizce seçilmiş ve kullanılmış olmasının ötesinde bir anlam yüklemek gerçekçi ve doğru bir yaklaşım değildir. İptalin kaldırma (ilga) niteliği bulunmamaktadır. İptalden sonra yasa yürürlükten kalkmaz, fakat geri yürür biçimde ortadan kalkar, yok olur (Prof. Dr. Yıldırım Uler, Anayasa Mahkemesi iptal kararları Geri Yürür, Bahri Savcı'ya Armağan, Mülkiyetliler Birliği Vakfı Yayınları, No.7, Ankara 1988, s.515, 517 vd).
Anayasa Mahkemesi, iptal kararlarının geri yürüyeceği esası ceza maddesi ihtiva eden bir yasanın iptali durumunda kendini daha açık ve net surette göstermektedir.
Bilindiği üzere, TCK. nun 2. maddesi suçun işlendiği tarihten sonra çıkarılan ve lehe olan bir kanunun yürürlüğe girmesi durumunda, sonraki tarihli olmasına karşın kanun hükmünün uygulanacağını âmirdir. Bir yasa maddesi olmasına rağmen bu hüküm özde Anayasal bir ilke getirmiş bulunmaktadır. Dava görülmekteyken hatta hüküm kesinleştikten sonra bile Anayasa Mahkemesinin sanığa (ya da hükümlüye) uygulanan maddeyi iptal etmesi durumunda TCK. nun 2 nci maddesi uyarınca lehe olan iptal kararı esas alınır. Böylece Anayasanın 153.maddesinin 5.fıkrasındaki iptal kararı geri yürümez ilkesinin dokunulmaz olmadığı, başka ve daha güçlü bir ilke karşısında uygulanmama durumunun kaçınılmazlığı bir gerçektir. (Bkz. Uler, s.518; Ahmet Güler, Özgürlük ve Anayasa Sorunları, İstanbul 1973, s.67, 68).
Anayasanın 153 üncü maddesindeki geriye yürüme yasağı, katı bir biçimde uygulandığı takdirde, sadece adaletsizlik değil, aynı zamanda mantığa uygun düşmeyecek sonuçlar da yaratabilir. Bunun en tipik örneği, başka mahkemelerden itiraz yoluyla gelen aykırılık iddialarının iptal kararıyla sonuçlanması halinde, bu kararın etkisinin geriye yürümemesi sonucunda esas uyuşmazlığı çözecek mahkemedeki davanın taraflarının elde etmek istedikleri iptal kararını elde etmiş olmalarına rağmen bundan yararlanamayacak olmalarıdır ki, bu takdirde hem davanın tarafları hem Anayasaya aykırılık sorununu Anayasa Mahkemesinin önüne getirmiş olan olay mahkemesi, hem de Anayasaya aykırılık itirazı yolunu kabul edip düzenlemiş olan Anayasa koyucu eski deyimle abesle iştigal, yani sonuç vermeyecek, boş bir işle uğraşmış olacaktır (Prof. Dr. Ülkü AZRAK, Anayasa Yargısı, Ankara 1984, s.161, 162).
Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 152. maddesinin 3.fıkrasının 3.cümlesi iptal kararının geriye yürüyeceğini ifade eden en önemli Anayasal dayanaktır. Gerçekten anılan hüküm aynen: ...Ancak Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır... Görüldüğü üzere, davayı gören Mahkeme, uygulamak durumunda olduğu bir yasanın Anayasaya aykırılığını düşündüğünde Anayasa Mahkemesine başvurmakta ve bu arada esasa ilişkin kararını (5) ay süreyle bekletmek durumundadır. Şayet Anayasa Mahkemesi bu (5) aylık süre içinde esasa ilişkin bir karar vermezse mahkeme mevcut yasa hükmüne göre karar vermektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi (5) aylık süreden sonra ve fakat mahkeme somut olayla ilgili kararını vermeden önce, Anayasa Mahkemesi esasa ilişkin iptal kararın verecek olursa davayı gören mahkeme Anayasa Mahkemesinin iptal kararına uymak durumundadır. Görüldüğü üzere açıklanan bu hüküm konumuza çözüm getirecek bir nitelik taşımaktadır. Bu arada Anayasa Mahkemesinin kararma davayı gören mahkeme nasıl uyacaktır? Şayet Anayasa Mahkemesi kararı geri yürümeyecekse mahkemenin Anayasa Mahkemesi kararını beklemesinin ve ayrıca verdiği karara uymasının ne suretle gerçekleşeceği sorusunun yanıtlanması gerekecektir. Sonuç şudur ki Anayasanın 152.maddesi gayet net bir surette Anayasa Mahkemesi kararının görülmekte olan davada geri yürüyeceğini ifade etmiştir. 153.maddenin S.fıkrasına karşın.
Sorunun bu aşamasına gelindiğinde şu soru sorulmak gerekecektir: Anayasanın 152.maddesi ile 153.maddesi birbiriyle çelişen hükümler midir? Bu soruya verilecek yanıt şöyle olmalıdır:
Anayasanın bu iki maddesi 153.maddesinin açık hükmüne karşın çelişmemektedir. Zira Anayasanın 153.maddesi yasaların tanıdığı kazanılmış haklar, idari istikrar ilkesine dayanak olan bir madde olarak vazedilmiştir. Hemen ifade olunmalıdır ki bu dayanak sağlanırken kişilerin Anayasaya aykırılık savlarının ciddi bulunup yasanın Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde ortaya çıkacak hukuki durumu ve özellikle 152.maddede düzenleme şeklini dikkate almadan, amaca uygun olduğu pek söylenemeyecek bir ifade tarzını benimsemiş görülmektedir. Gerçekten bu konuya Uler açıklaması ile ışık tutmaktadır. (Aynı makale, s.532):
Bu durumda, acaba neden bizim Anayasamızda (iptal kararı geri yürümez) deyişi yer almıştır? Bu soru 1961 Anayasasını hazırlayan Kurucu Meclis Anayasa Komisyonu sözcüsüne sorulduğunda, yanıtı yalın ve etkileyicidir: (...Gerçek şudur ki, Kurucu Meclis ve Anayasa Komisyonu mahiyet ve şümulünü iyice tespit etmeden, diğer maddelere çelişmeli hükmü geri yürümezliği Anayasaya ilave edivermiştir) (Turan Güneş, CHP'nin Haksız İktisaplarının İadesi Hakkında 6195 sayılı Kanunu İptal Eden Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine, SBFD, 1963, No.34, s.358) .
İptal kararlarının geriye yürüyeceği ilkesi başka bir yazar tarafından da şu şekilde ifade edilmiştir: Gerçi Anayasaya aykırılığı saptanmış bir kanunun hukuk dünyasına hiç doğmamış gibi sayılması dolayısıyla iptal kararının geriye yürütülerek o kanunun tamamen yok sayılması da akla gelebilir. Ancak böyle bir durumun, kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce, binlerce bireysel işlemi geçersiz kılacağı, bu yüzden kişilerin hukuk güvenliği ve hukuk düzeninin istikrarı açısından çok büyük sakıncalar doğuracağı ortadadır. Bu nedenle Anayasa koyucu, bizce de isabetli olarak, iptal kararının geriye yürümemesi ilkesini benimsemiştir. Bu ilke, elbette somut norm denetiminde Anayasaya aykırılık itirazında bulunan tarafın, iptal kararının sonuçlarından bizzat yararlanmaması anlamına gelmez (Prof. Dr. ................, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1988, s.390).
Görüldüğü üzere, Özbudun'da, Anayasaya aykırılık savıyla idari işlemin iptali davası açan davacılar yönünden Anayasa Mahkemesi iptal kararının geriye yürüyeceği esasını benimsemektedir.
Sonuç itibariyle, idari işlemin iptali istemiyle açılan davaların görülmesi sırasında uygulanacak yasa maddesinin Anayasaya aykırı olduğunda ciddi kuşku duyularak mahkemece Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesince yasanın iptali karan verilmesi durumunda, iptal kararının ilgili yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar geriye yürüyerek iptal edilmiş olduğunun kabulü hem doktrinde, hem de Anayasada (Any. m. 152) kabul edilen bir gerçekliktir.
Anayasa Mahkemesi 24 Nisan 1993 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kararıyla 926 sayılı yasanın genel 3/t, u, ü, v, subaylarla ilgili 38, 39 ve 44 ve Astsubaylarla ilgili 85, 86, 92 ve 93.maddelerini iptal etmiş bulunmaktadır.
Bu durumda hakkında Anayasa Mahkemesine başvurulan dava dosyası dışındaki aynı tür ve çok sayıdaki diğer dava dosyalarında da Anayasa Mahkemesince konuyla ilgili kararın verilmesi ve Resmi Gazetede yayımlanması ön mesele olarak değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararıyla ortaya çıkan bir diğer konu da 926 sayılı yasanın 29.9.1988 tarih ve 3475 sayılı yasayla değiştirilen maddelerinin Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla yürürlüğe girip girmeyeceği ya da uygulanıp uygulanamayacağı konusudur.
Öğretide ve uygulamada kabul edilen esas, iptal kararı üzerine önceki yasanın yürürlüğe giremeyeceği yolundadır. Zira bir yasanın yürürlüğe girmesi yahut yürürlükten kalkması ya yasanın bizzat kendi içinde bir hükmüyle ya da daha sonra çıkan bir yasayla olur. Hal böyle olduğuna ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının da sadece bir yasayı iptal edip başka bir yasaya yürürlük gücü veremediğine nazaran uyuşmazlık konusu olayda hangi yasa uygulanacaktır sorunu ortaya çıkmaktadır, Bilindiği gibi hakim, önüne getirilen bir uyuşmazlıkta karar vermek durumundadır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla hukuki boşluk doğsun ya da doğmasın kararını verecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamaların ışığında dava konumuza gelince: Terfide barajla ilgili hükümler iptal edildiğine nazaran Kurulumuz 926 sayılı yasanın subay ve astsubaylarla ilgili rütbe terfiine ilişkin yürürlükteki hükümlerini ve değişikliğe uğramadan önceki maddelerini uygulamak durumunda olduğu sonucuna varmış bulunmaktadır. Gerçekten aksi yoruma itibar etmek mümkün değildir. Aksinin kabulü yargının olayla ilgili karar verememesi sonucu doğurur ki bu görüşe katılmak mümkün olmamak gerekir.
Varılan bu sonuca göre örneğin albaylığa terfide binbaşılık ve yarbaylık sicil notları ortalamasının 70, binbaşılıktan yarbaylığa terfide ise 60 olması zorunluluğu bulunmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere;
Davacının rütbe terfiine ilişkin koşulları taşıdığı anlaşıldığından 30 Ağustos 1991 tarihinden geçerli olarak Yarbaylık rütbesine terfi ettirilmemesi işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy