(926 S. K. m. 67)
Davacı vekili 24 Haziran 1992 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; J.Astsb. Başçavuş olan Müvekkilinin 29 Haziran 1978 tarihinde çıkartılan 2168 sayılı kanun uyarınca borçlanarak ve toplam 10.982 TL. ödeyerek astsubay okulunda 19701973 yılları arasındaki öğrencilik yıllarının 2 yıl 11 ay 11 gününün emeklilik fiili hizmet süresine saydırdığı halde davalı kurumca bu borçlanma işleminin iptal edildiğini ve öğrencilikte geçen süreye ilişkin l yılın fiili hizmetinden sayıldığının 25.4.1982 tarihinde bildirildiğini, öncelikle 14 yıl sonra önceki borçlandırma tasarrufunu geri alan kurumun davacının kazanılmış hakkını ihlal ettiğini, öte yandan 926 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 10.8.1967 tarihinden itibaren bu kanunun 67 nci maddesini değiştirerek astsubay okullarını hazırlama okulu ve sınıf okulu olarak iki bölüme ayıran 1424 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 7.7.1971 tarihine kadar astsubay okulundaki öğrenim sürelerinin tamamının fiili hizmet süresinden sayılması gerektiğini, esasen Jandarma astsubay okulu öğrencilerinin hazırlama okulundan sonra başka bir sınıfa ayrılmalarının söz konusu olmadığını ve davacının da 1973 yılında hazırlama okulundan değil sınıf ihtisas eğitimi görerek jandarma astsubay olarak mezun olduğunu iddia ederek fiili hizmet borçlanması süresinin indirilmesine ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesinde 2168 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle davacı hakkında 1979 yılında astsubay okulunda geçen öğrencilik süresinin tamamının (2 yıl, 11 ay, 11 günlük sürenin) borçlandırılarak fiili hizmet süresine eklenmesine dair işlemin davalı kurumca 1992 yılında geri alınması ve düzeltilerek tesisi işleminin iptali talep edildiğinden, öncelikle geri alınmak suretiyle düzeltilen işlemin hukuka uygunluğu incelenmelidir. Çünkü kural olarak hukuka uygun birel işlemler, idarece geri alınamaz. Bu husus idare hukukunun şaşmaz esaslarındandır. Hukuka aykırı işlemlerin idarece geri alınması ise asıldır. Bu konuda yine idare hukukuna özgü ayrık durumlarda da söz konusu olabilmektedir ki bu hal idari kararlılık (istikrar) ilkesi olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla davacının astsubay okulundaki öğrencilik süresinin tamamının fiili hizmet süresinden sayılmasına dair olup idarece geri alınan ilk işlemin hukuki konu öncelik olmaktadır.
5802 sayılı kanunun yürürlükte olduğu sırada, bu kanunu yürürlükten kaldıran 926 sayılı kanun döneminde ve özellikle dava konusunda düzenleme getiren 67 nci maddesinin 1424 sayılı kanunla değiştirildiği 1971 yılı öncesinde astsubay okullarının hazırlama okulu ve sınıf okulu olarak ayrımı hususunda doğan tereddütlerin giderilmesi yolunda daha önce açılan davalarda kronolojik boyutlarıyla bir inceleme yapılmıştır. Ancak somut davada bu inceleme ve değerlendirmelerin tekrarına yer yoktur. Şöyle ki davacı 1970 yılında astsubay okuluna girmiş ve 1973 yılında mezun olarak astsubay çavuş nasbe dilmiştir. Bu açıdan astsubay okulundaki öğreniminin süresi ve bölümleri yönünden 7.7.1971 tarih ve 1424 sayılı kanunla değişik 926 sayılı kanunun 67 nci maddesi kapsamında olduğu kuşkusuzdur. Zira statü hukukuna ilişkin düzenleme getiren kanunların derhal yürürlüğü tartışmasız bir kural olup 1424 sayılı kanunda aksine ayrık bir hüküm de bulunmamaktadır. Değişik anılan 67 nci maddede astsubay okullarının hazırlama okulları ve sınıf okulları olmak üzere iki ayrı hükümden oluştuğu açıklıkla belirtilmiştir. 2168 sayılı kanunun yalnızca astsubay sınıf okullarında geçen başarılı öğrenim süresinin borçlanma yoluyla emeklilik fiili hizmet süresine ilave edilmesine imkan verdiği hususu da, tartışmasızdır. Bu duruma göre davacının astsubay okulundaki öğrenim süresinin tamamının sınıf okulunda geçmiş sayılması ve buna bağlı olarak borçlandırılmak suretiyle emeklilik fiili hizmet süresine eklenmesine dair ilk işlem açıkça kanuna aykırıdır.
İkinci aşamada söz konusu olan sorun bu ilk işlemin davacı için kazanılmış hak doğurmuş olup olmamasıdır. Uyuşmazlığın somutunda sorun karmaşık bir yapıda değildir. Şöyle ki, kazanılmış hak öncelikle hukuka uygun bir kural tasarrufun yine hukuka uygun birer bir işleme dönüştürülmesi yoluyla sübjektif bir durumu ve hak yaratmasıyla oluşur. Hukuka aykırı bir işlemle kazanılmış bir hak doğmaz.
Kanuna aykırı olan ve 27 Mart 1979 tarihinde tamamlanan ve uygulanan işlemin 1992 yılında geri alınarak düzeltilmesi işleminin idari istikrar ilkesine aykırı düştüğü ve 14 yıl kadar geçen süre içinde yapay hukuki sıhhat kazandığı akla gelebilirse de; bilindiği üzere açık kanuna aykırılık, tam kanunsuzluk hali söz konusu iken bu yönden sakat bir işlem uzunca da olsa bir süre yürürlükte kalmakla hukuken geçerli bir hüviyete bürünemez. Kaldı ki ilk işlem üzerine inşa edilmiş sonuç işlemler de, davacı için söz konusu olmadığından hukuk güvenliğinin sarsılmasından söz edilemez.
Davacı vekilinin, müvekkilinin jandarma astsubay okulundan doğrudan mezun olup astsubay nasbe dildiği ve ayrıca bir sınıf okuluna gönderilmediğinden öğrenim süresinin tamamının sınıf okulunda geçmiş sayılmasının ve hizmet borçlanmasına esas alınmasının gerektiği yolundaki iddiasına 926 sayılı kanunun 67 nci ve 2168 sayılı kanunun geçici birinci maddesiyle 5434 sayılı kanuna eklenen 170 nci maddenin açık hükmü karşısında itibar edilememiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy