(926 S. K. m. 36) (1602 S. K. m. 86)
Davacı 28.8.1992 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kardiyoloji Bilim Dalında Yardımcı Doçent iken, NİSAN 1989 tarihinde yapılacak doçentlik sınavlarına katılmak üzere başvurduğunu başvuru evrakının Genelkurmay Başkanlığına geç intikal etmiş olması sebebiyle talebinin geri çevrildiğini, aynı yıl İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde yapılan Doçentlik sınavlarına katılarak doçentlik unvanını kazandığını, GATA Kardiyoloji Bilim Dalında açık bulunan Doçentlik kadrosuna atanmasını istediğini, bu isteminin reddi üzerine açtığı davada askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Dairesince 3.6.1992 tarih ve 992/47 Esas, 992/334 karar sayılı iptal kararının verildiğini, bu iptal kararının davalı idarece yerine getirilerek doçentlik kadrosuna atandığını, 926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 36 ncı maddesine göre Doçentlik kıdemi verilmesi istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini iddia ederek doçentlik kıdemi verilmemesine ilişkin işlemin iptalini istemiştir.
GATA. Kardiyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında doçent kadrosunda görev yapan davacının, 19.3.1992 tarihli dilekçesi ile bir yıl doçentlik kıdemi verilmesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, davacının bu isteminin davalı idarenin 15.5.1992 tarihli işlemi ile, lisansüstü öğrenim kıdeminin verilme usul ve esasları hususunda hazırlanan Yönetmelik değişikliğinin yayınlanmasından sonra davacının durumunun değerlendirileceği, yönetmelik değişikliğindeki koşullan taşıyorsa kendisine doçentlik kıdeminin verilebileceği gerekçesiyle reddedildiği, davacının bu menfi işlemin iptali istemiyle süresinde AYİM' de bu davayı açtığı görülmektedir.
Usule ilişkin olmak üzere davalı idarenin savunmasında, davanın öncelikle süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de; 1602 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi gereğince, sürelerin bitim tarihinin adli tatile rast gelmesi halinde, ayrıca bir karar vermeye lüzum kalmaksızın, bu sürelerin 6 Eylül'den itibaren 7 gün uzatılmış sayılacağı kuşkusuzdur. Bu bakımdan 2.6.1992 olan yazılı bildirim tarihi itibariyle, 60 günlük dava açma süresinin sonu adli tatile rast geldiğinden, 12.9.1992 tarihine kadar davacının AYİM'de bu davayı açması mümkündür. Oysa davacı, bu süre sonucunu beklemeden 28.8.1992 tarihinde davasını açmış olup, davada süre aşımı bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla davalı idarenin bu yöndeki iddiasına itibar etmek mümkün olmamıştır.
Ayrıca, dava dosyasının incelenmesinden, davacının halen görev yaptığı doçentlik kadrosuna da AYİM.2.D.nin 3.6.1992 tarih ve 1992/47334 Esas ve Karar sayılı iptal kararı sonrasında atandırıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 445 sayılı KHK. ile 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/d maddesinde değişiklik yapılarak, lisansüstü kıdemi verilebilmesi için önce aranan Genelkurmay Başkanlığının emir ve müsaadesi koşulu kaldırılmış; ancak, ikinci koşul olarak ihtiyaç bulunan dallarda ibaresi, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallar biçiminde genişletilmiştir. 445 sayılı KHK. ile getirilen bu düzenleme, 23.1.1992 tarih ve 3768 sayılı Kanunla (RG.29.1.1992 S.21126) aynen benimsenerek kanunlaşmış bulunmaktadır.
Anılan yasal değişiklikten sonra, artık yüksek lisans, doktora ve doçentlik eğitimi ya da başvurusu için önceden izin alma koşulu kaldırılmış ve söz konusu lisansüstü eğitimlerinin tamamlanmasını takiben kıdem verilmesi istemi aşamasında idareye bir değerlendirme yetkisi verilerek, insan gücü temin ve yetiştirme planlarında yapılan bu öğretim için ihtiyaç ve kadro gösterilmesi halinde kıdem verilmesi, aksi halde kıdem verilmemesi ilkesi getirilmiştir. Kuşkusuz, her takdir yetkisi gibi, söz konusu planların içeriği ve öngörülen branş ve kadroların hukuka aykırılığı da yerinelik denetimi yapılmamak kaydıyla hukuka uygunluk denetimine tabi tutularak gerekmektedir. AYİM 'in çek çok karşısına konu olduğu üzere, bir sınıfa hiç yüksek lisans ya da doktora kadrosu konulmayarak, kıdem verilmesini peşinen engellemek gibi yaklaşımlar elbette hukuka uygun düşmeyeceği için, sırf bu yönüyle hukuka uygunluk denetiminden geçirilmek gerekecektir.
Son yasal değişikliklerin, her yasa için söz konusu olduğu gibi, yayımı tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği, diğer bir deyişle bu tarihten itibaren tamamlanacak lisansüstü eğitimler için uygulanması zorunlu hükümler taşıdığı kuşkusuzdur. Ancak, yasanın yayımı tarihinden önce kazanılmış bu nevi unvanların, kıdem verilebilmesi açısından davalı idarece yeniden değerlendirmeye tabi tutulmasına da hukuki engel bulunmamaktadır. Gerçekten, bir konuyu düzenleyen koşullar kaldırılarak, değiştirilmiş ve idareye daha gerçekçi bir değerlendirme yapma yetkisi verilmiştir. Bunun için Kanunda geçici bir madde olmasına da gerek bulunmamaktadır. Mademki bundan böyle Gnkur. Bşk.lığının izni koşulu kaldırılmıştır. İdarece insan gücü temin ve yetiştirme planına göre, önceden bu eğitimi yapan kişileri yeniden değerlendirmek için bir fırsat doğmuş demektir. Planda ihtiyaç duyulan branş ve dallarda öngörülen uzmanlaşmış personel, hazır olarak idarenin önünde durmakta ve hizmete amade beklemektedir. Yıllar içinde yetiştirilmesi arzulanan kişiler, yetişmiş olarak idarenin ihtiyaç duyduğu alanlardaki boşluğu doldurmak üzere onun karşısında bekler vaziyettedir. Bu kişiler açısından, plana uygun kadrolarda seçim ve değerlendirme yapmak kamu yararına aykırı değil, tersine onu gerçekleştirici bir hareket tarzı olmak gerekir.
Böylece, bu konudaki kişilerin anılan yasal düzenlemelerden sonra, davalı idarece bir değerlendirmeye tabi tutularak, lisansüstü eğitimi tamamladığı ya da doçent olduğu dallarda planda ihtiyaç ve kadro olması halinde, 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde öngörülen kıdeminin verilmesi, hukuka uyarlı, basiretli ve düzenli idareye uygun ve yakışır bir davranış biçimi olarak gerekecektir. Ancak, planda öngörülen bir branş ve dalda sınırlı kadro olması ve bu dalda yapılan başvurunun kadroda öngörülen sayıdan fazla olması hallerinde, davalı idarenin bir taktir hakkına da sahip olacağı kuşkusuzdur. Bu gibi halde, idare daha başka kriterleri (sözgelimi lisansüstü eğitimin başarı derecesi, kişinin sicil durumu, disiplin durumu) göz önüne alınarak, en uygun kişi yönünde takdir hakkını kullanarak, ona kıdem verilecektir. Kuşkusuz, davacının GATA. K.lığı gibi bir öğretim müessesesi bünyesinde öğretim üyesi doçent sıfatıyla görev yapması, durumunun daha da özel bir konum arz etmesi gerçeği de göz önüne alınarak sonuç değerlendirmeye gidilmesi zorunludur. Gerçekten doçent kadrosuna ataması yapılan davacı için, artık yeniden planda kadro olup olmadığını araştırmasının pratik bir yararı bulunmamaktadır. Kardiyoloji doçent unvanını alan ve bu kadroya ataması yapılan davacının, velev ki planda yer almasa bile, doçentlik kıdeminin verilmemesi kamu yararına aykırı bir tutum teşkil edecektir. Zira bu halde, GATA'da mevcut bir doçentlik kadrosu için İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planında doçentlik kontenjanı öngörülmemesini idarenin takdir hakkı ile de açıklamak mümkün olamaz. Bu durumda bu hak ve yetkinin idarece güdülen amaca uygun biçimde kullanılmadığı, keyfiliğe, kişisel ve duygusal değerlendirmelere açık, objektiflikten uzak olarak kullanıldığım varsaymak gerekir. Şu halde idarece tüm bu hususlar göz önüne alınarak işlem tesisi zorunlu görülmektedir.
Davalı idare savunmasında, 926 sayılı Kanunun 36/f maddesi dayanak gösterilerek yapılan yasal değişiklikten sonra, Subay Sicil Yönetmeliğinin kıdem verilme esaslarını düzenleyen EK2 nci maddesinde değişiklik yapılarak, master kıdemi verilmesinde aranacak koşulların yeniden düzenlendiği, ancak yönetmelik değişikliğinin henüz yayınlanmadığı, bu konudaki başvuruların yönetmelik değişikliğinden sonra değerlendirmeye alınacağı ifade edilmektedir. Her şeyden önce işaret etmek gerekir ki, 926 sayılı Kanunun 36/f maddesi son yasal düzenlemede herhangi bir değişikliğe tabi tutulmamış olup; madde bitiminde aynen Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh ve aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usulleri Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir denilmektedir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, yasa koyucu yalnızca kıdemin verilme usulü (şekli) konusunda yönetmelikle düzenleme yapmaya yetki vermiş; kıdem verilebilme koşullan konusunda ise, koyduğu kurallar (planda ihtiyaç gösterilmesi) dışında başkaca bir şey aranmamış ve bu konuda yönetmelikle düzenleme yapılabilmesine imkân ve yetki vermemiştir. Bu bakımdan davalı idarenin bu yöndeki savunmasına iştirak etmek mümkün olmamıştır. Burada olsa olsa, yukarıda temas edilen, 445 sayılı KHK. nin yayımından önce master doktora yapanların ya da doçent olanların sayısının, ihtiyaç duyulan dallardan fazla olması halinde, kıdem verilme açısında seçim ve değerlendirme kriterleri yönetmelikle düzenleme konusu yapılabilecektir. Bunun içinde, başvuran ilgililere bu konuda bildirimde bulunarak, beklemelerinin istenmesi bir çözüm şekli olarak gözükebilirse de; düzenlemenin ne zaman yapılacağı belli olamayacağından, bu husus dahi, davalı idarenin başvuruda bulunan bu konudaki kişileri tabii ki arada davacıyı değerlendirmesine engel değildir. Nitekim dava konusunda da böyle olmuş ve davalı idare davacıya bu yönde henüz değerlendirmemiştir. Bu yaklaşımın hukuka uyarlı olmadığı ve kamu yararına aykırı olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, AYİM kararı sonucu boş bulunan GATA kardiyoloji Doçentliği kadrosuna atanan davacıya, 926 sayılı Kanunun 36. Md. de öngörülen bir yıllık doçentlik kıdeminin verilmemesi işlemi sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırı olduğundan İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy