(2709 S. K. m. 140, 143, 145) (2845 S. K. m. 6) (357 S. K. m. 16)
Davacı 22 Haziran 1993 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Anayasanın 143 üncü maddesinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkan, üye ve yedek üyeleri ile savcı ve savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler hükmüne yer verilmek suretiyle kesin ve mutlak güvence sağlandığı, ayrıca anayasanın anılan maddesinin altıncı fıkrasına dayalı olarak çıkartılan 2845 sayılı DGM. yasasının 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında DGM. mensubu hakim ve savcıların dört yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamayacakları açıkça vurgulandığı halde bu hükümlerin göz ardı edilerek kendisinin Ankara DGM. asıl üyeliğinden Diyarbakır 1 No. lu DGM. üyeliğine ve Malatya DGM. üyesi Hak. Alb. ................'in kendi yerine atandırılmalarının hukuka aykırı olduğunu, 2 inci bölge hizmet sırasının geldiği ve bu nedene dayalı olarak yapılan atanmanın 2845 sayılı kanunun, süreleri dolmayan DGM. hakim ve savcılarının muvafakatleri aranmaksızın atanabilmelerine ilişkin 6 ncı maddesinin son fıkrasındaki bu kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklıdır şeklindeki hükmü ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesine göre muvafakatleri alınmaksızın askeri hakimlerin 1 inci bölgeden atanmasının nedenleri arasında ikinci bölge atanma sırasının gelmesi halini de sayılmış olması karşısında hukuken mümkün olduğunun da söylenemeyeceğini, zira DGM üyeliği statüsünde iken 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'na tabi olmadığını iddia ederek Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi üyeliğinden muvafakati olmaksızın 4 yıllık görev süresi dolmadan alınması ve yerine atanma yapılması işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin düzenleme getiren Anayasanın 143 ncü maddesinde ...Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı, üye ve yedek üyeleri ile savcı ve savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler...; bu maddenin 6 ncı fıkrasına göre çıkartılan 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Kanunun atama başlıklı 6 ncı maddesinde ...Devlet Güvenlik mahkemelerinin başkanları, adli yargıya mensup; asıl ve yedek üyeleri Cumhuriyet savcıları ve Cumhuriyet savcı yardımcıları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanır. Askeri Hakimler arasından üye, yedek üye ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının atanmaları, özel kanunlarında gösterilen usule göre yapılır. Devlet güvenlik mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri ile Cumhuriyet savcı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları, meşru mazeretleri halinde muvafakatları alınmadıkça dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanamazlar. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklıdır. Süresi bitenler yeniden atanabilirler. Yeni atananlar göreve başlayıncaya kadar süresi dolanların görevleri devam eder. Görevlerde boşalma olması halinde Adalet Bakanlığının bildirmesi üzerine yukarıdaki hükümleri gereğince yetkili mercilere on beş gün içinde yeni atamalar yapılır. Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görevli başkan, üye yedek üye, Cumhuriyet savcı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine dair yetkili kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakim, askeri hakim, Cumhuriyet savcı ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının görev yeri veya görevi özel kanunlarında gösterilen usule göre değiştirilebilir denmektedir.
357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi de Askeri hakim ve askeri savcıları ile yardımcı askeri savcılar muvafakatları alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan birinci bölgede 4 yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamazlar. Ancak bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, teşkilatında mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi veya yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların yahut ikinci bölgeye atanma sırası gelenlere Devlet Güvenlik Mahkemelerine veya sıkıyönetim halinde sıkıyönetim mahkemelerine atanmalarda muvafakat şartı aranmaz hükmünü amirdir.
Bu hükümler çerçevesinde sorun çözülürken Anayasanın 140 ve 145 nci maddelerinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkesinin, hukuk üstünlüğünün gerçekleştirilmesinde temel önlem olduğunun gözardı edilmemesi gerekmektedir.
Öncelikle Anayasanın 143 ncü maddesinde öngörülen, 4 yıllık hizmet süresinin üst sınır olarak getirilmediğini belirtmek gerekir. Aksi takdirde görev süresi sona erenlerin yeniden atanabilecekleri hükmüne de ayrıca yer verilmiş olması anlamsız olurdu. Kaldı ki bu husus 2845 sayılı Kanunun 6 ncı maddesindeki meşru mazeretleri halinde bile muvafakatları alınmadan dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanmaya olanak tanımayan hükmüyle belirtilmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemenin hakim teminatı ilkesinin gereği ve gerçekleştirilmesi olduğu da kuşkusuzdur.
Hal böyle iken 2845 sayılı Kanunun DGM. mensubu hakim ve savcıların atanmalarına ilişkin olup Anayasa hükmü doğrultusunda düzenlene kurala aynı kanunda ve diğer kanunlardaki bu diğer kanun kuşkusuz 357 sayılı Askeri Hakimler ve Savcılar Kanunudur. İstisnaların saklı tutulmasına dair olan 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasındaki son cümleye yer verilmiş olması nedendir ve bu ibare Anayasaya aykırılık teşkil etmekte midir.? Bu sorunun cevabı aranırken kanunlarda öngörülen istisnaların değerlendirilmesi gerekir. 2845 sayılı Kanunda esas itibariyle DGM. Hakim ve savcılarının görev sürelerinin tamamlanmasından önce ve muvafakatları aranmaksızın başka yer ve görevlere atanmaları konusundaki istisna, ilgililerin, soruşturma sonucu görevlerini sürdürmelerinin sakıncalı olduğunun yetkili kurul ve mercilerce kararlaştırılması hali ile sınırlıdır. Zira kuruluş kanununa göre DGM. Hakim ve Savcıları yasal niteliklerden başka liyakat esasına göre seçilerek atanırlar. Bu nitelikleri yitirmiş olanların süresinin dolmadığı gerekçesiyle ve muvafakatlarının yokluğu nedenine dayalı olarak görevlerinden alınamaması hakim teminatı sorunu ve sonucu sayılamaz. Çünkü Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatının asıl hedefi fertleri ve toplumu yargı teminatına kavuşturmaktır. Hakimlerin kişisel teminatı değildir amaçlanan 2845 sayılı kanunda öngörülen diğer istisna DGM. lerin sıkıyönetim mahkemelerine dönüşmesi ile ilgilidir. Bilindiği gibi sıkıyönetim anayasal bir yönetim rejimidir (md.122) ve temel kuralları da Anayasa bazında belirlenmiştir. Esasen fiili kadro değişimine bağlı olarak DGM. hakim ve savcılarının, bu halde süreleri dolmadan ve muvafakatları alınmadan görevlerinden alınmaları hukuki bir gereklilik arz etmektedir ve bu yönüyle de hakim teminatının zedelenmesi söz konusu değildir.
357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde sayılan istisnalara gelince; Bu hususta yine öncelikle vurgulamak gerekir ki DGM. hakim ve savcılarından olan askeri hakimler yönünden atanmaya ilişkin özel hüküm 2845 sayılı yasa maddesidir. Zira 357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde öngörülen ve yer teminatının bertaraf edilmesine olanak tanıyan haller DGM. ye atanmış askeri hakim ve savcılar için istisna teşkil etmez. Çünkü Askeri Mahkemenin kaldırılması, Askeri Mahkemedeki kadronun kaldırılması, teşkilatında Mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi, yükselme nedeniyle aynı kadroda kalma imkanının bulunmaması durumu yalnızca TSK. kadrolarındaki askeri hakim ve savcıları ilgilendirdiği açıktır. Sıkıyönetim Mahkemesine atanması söz konusu DGM. hakim ve savcılarının hukuki konumu, 2845 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde sayılan istisnalar açısından daha önce değerlendirilmiştir.
DGM. ye hakim ve savcı olarak atanmada söz konusu olan istisnanın tersyüz edilerek DGM.den yapılacak atanma için de geçerli kılınması eşyanın tabiatına ve teminat ilkesine ters düşer.
357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde yer alan 2 inci bölgeye atanma sırasının gelmesi istisnasına gelince; daha önce belirtilen düzenleme karşısında DGM. üyesi veya savcısı olan Askeri hakimlerle, TSK. kadrolarındaki askeri hakimlerin aynı hukuki konumda bulunmadıkları açıktır. DGM. üyesi veya savcısı olanların Anayasa ve 2845 sayılı kanun uyarınca muvafakatleri olmaksızın 4 yıllık görev süreleri dolmadan başka yer ve görevlere atanmamaları asıl olup, bu husus mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlerin teminatı ilkesinden soyutlanamaz. Ancak idarenin takdir yetkisi dışında oluşan fiili ve hukuki durumların zorunlu kıldığı haller istisna teşkil eder. Oysaki DGM. üyesi olan davacının 2 nci bölgeye atanma sırasının gelmesi idarenin inisiyatif kullanmasına engel fiili ve hukuki durum değildir. Zira yargı bağımsızlığı bağlamında Anayasal olarak tanınan görev süresinin bitiminden sonra 2 inci bölgeye atanma sırasına alınmaya hiçbir hukuki' engel yoktur. O halde yukarıda sıralanan istisnaların salt kanunlarda yer almasının Anayasaya aykırılığı söz konusu değildir. Ancak kanunlarda öngörülen fiili ve hukuki durumların zorunlu kıldığı haller dışında idarenin atanma işlemi tesis etmesinin, kanunun ruhuna ve görev teminatına aykırı düşmesi durumu ortaya çıkmaktadır.
Öte yandan davacının iptal davasına konu atanma işlemi düzenli basiretti ve teminatlı idare ilkesine de uygun düşmemektedir. Zira atanmaya ilişkin olarak davacı Anayasanın 143 ve 2845 sayılı kanunun 6 ncı maddesi kapsamı dışında tutulsa bile bir yıl sonra 2 nci bölgeye atanma sırasına girmesi nedeniyle, bu durumun TSK. ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmeliğin, personelin de hukukunu korumaya yönelik olarak düzenlendiği kuşkusuz olan atanmalar bir kaç yıl sonraki durumu hesap edilerek yapılır hükmünü içeren 5 inci maddesinin esprisi içinde değerlendirilmesi, kamu yararı, ile kişisel yararın dengelenmesi, gözetilmesi ilkesinin gereğidir.
Yukarda açıklanan nedenlerle davacının 4 yıllık görev süresi dolmadan önce ve muvafakati olmadığı halde Ankara DGM. asıl üyeliğinden, Diyarbakır 1 Nolu DGM. üyeliğine atanması işlemi sebep ve amaç öğeleri yönünden hukuka aykırı görüldüğünden IPTALINE, davanın kabul tarzına göre Hakim Albay ................ 'in Malatya DGM. üyeliğinden Ankara DGM. üyeliğine atanmasının bu aşamada etkisi kalmadığından bu atanmaya ilişkin karar verilmesine yer olmadığına, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy