(926 S. K. m. 33, 65, 140)
Davacı, 12.7.1993 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 27.3.1990 tarihi ile 11.7.1990 tarihleri arasında tutuklulukta, geçen günler esas alınarak, TSK. Kanunun 65. maddesi uyarınca noksan ödenen maaş farklarının ödenmemesi işleminin iptali, konuya ilişkin yargılama sürdüğünden 30.8.1990 tarihinde K. Kd. Başçavuşluğa terfiinin yapılmaması nedeniyle, Astsubay Sicil Yönetmeliğine göre, 30.8.1990 tarihinden geçerli olarak bilfiil terfiinin yapılması; 30.8.1990 tarihinden sonra K.K. Lojistik K. lığında görev yaparken Kd. Bşçvş. olarak 21.2.1991 tarihine kadar maaş aldığını bu durumda Astsb. Kd. Bşçvş olarak aldığı maaşların, ödenmesi gereken, Astsb. Kd. Bşçvş. maaşlarından düşülerek, terfi işlemini takiben farklarının tarafına ödenmesine; emekliye ayrıldığı 21.2.1991 tarihinde Astsb. Kd. Bşçvş. olarak aldığı, emekli ikramiyesi tutarına taallûk eden maaş ve avukatlık ücretinin kendisine ödenmesine, 30.8.1990 tarihinde devre arkadaşlarının terfi edip, yargılama faaliyetlerinin sürmesi karşısında terfi edememesi nedeniyle, çevrenin olumsuz bakışı üzerine 21.2.1991 tarihinde çok genç yaşta emekli olduğundan zarar gördüğünü, zararlarının giderilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dosyadan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kh. ve Destek Kıtaları K. lığında levazım mal sorumlusu olarak görevli iken, 1989 ve 1990 yıllarından Oran Lojmanlarına tahsis edilen yakıtın bir bölümünü zimmetine geçirdiğinden bahisle hakkında dava açılan ve davanın devamı sırasında 21.2.1991 tarihinde kendi isteğiyle emekliye ayrılan davacının bilâhare bu suçtan beraat etmesi ve bu kararın Yargıtay tarafından 13.4.1998 tarihinde onanmak suretiyle kesinleşmesi üzerine, 27.3.1990-11.7.1990 tarihleri arasında tutuklulukta geçen süre içinde noksan ödenen aylıkları farklarının ödenmesini, 30.8.1990 tarihinden itibaren kademeli kıdemli başçavuşluk rütbe kıdemliliğinin onanmasını ve bu tarihten sonraki aylıkları ile emekli ikramiyesi farklarının ödenmesini, zimmet suçundan açılan davada kendisini avukatla temsil ettirdiği nedeniyle de avukatlık ücretinin ödenmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Gerçekten, davacının zimmet suçundan yargılanıp delil yetersizliği nedeniyle beraat ettiği ve bu yargılama süresi içinde 27.3.1990-11.7.1990 tarihleri arasında tutuklu kaldığı ve 30.8.1990 tarihinde kademeli kıdemli başçavuşluğa yükselme sırasında iken bu yargılaması devam ettiği için yükselemediği konusunda bir tereddüt yoktur.
Bilindiği üzere, kademeli kıdemli başçavuşluk rütbe terfii olmayıp rütbe kıdemliliği olarak kabul edilmektedir.
Bu, rütbe kıdemliliğinin 926 sayılı Kanunun 140/2 maddesinde tanımı yapılmış koşulları ise Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Ek-3 ncü maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dava konusuna ilişkin yasal düzenlemeler aşağıda gösterilmiştir.
Rütbe aylığı başlığını taşıyan ve 6.3.1992 tarih ve 2642 sayılı yasanın 20 nci maddesi ile değişik 140 nci maddesi 2 nci fıkrası Nasıp tarihinden itibaren 3 yılını tamamlayan ve gösterge tablosunun bir üst derecesine yükselmek için liyakatları üst makamlarca onanan üsteğmenlere kıdemli üsteğmen, yüzbaşılara kıdemli yüzbaşı, binbaşılara kıdemli binbaşı, albaylara kıdemli albay, başçavuşlara kademeli başçavuş, kıdemli başçavuşlara kademeli kıdemli başçavuş, kıdemli başçavuşlara iki kademeli başçavuş denilir hükmünü taşımaktadır.
Rütbe kıdemliliği şartlarını belirleyen Astsubay Sicil Yönetmeliğinin ek 3 ncü maddesi aynen; a. Astsubay Başçavuş, Kd.li Başçavuş rütbelerinde bulunmak, (Kademeli Kıdemli Başçavuşluk veya 2 Kademeli Başçavuşlar için kıdemli başçavuşluğun 3 ve altıncı yılında bulunmak), nasbından itibaren 3 yılını tamamlamış olmak, (Kademeli Başçavuşluk için Başçavuşluktan Kademeli K. Başçavuşluk için Kd. Başçavuşluk 2 Kademeli Kıdemli Başçavuş için kademeli kıdemli Başçavuşlukta 3 yılını tamamlamış olmak); c. Rütbesine ait en az bir geçerli sicil bulunmak; d. Bulundukları rütbe içerisinde (Kademeli Başçavuşluk için Başçavuşlukta, kademeli kıdemli Başçavuşluk için Kıdemli Başçavuşlukta, 2 kademeli kıdemli Başçavuşluk için kademeli kıdemli Başçavuşlukta) almış oldukları sicil notlarının ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha fazlası olmak; Yukarıdaki şartları taşıyan Astsubay Başçavuş ve kıdemli Başçavuşların rütbe kıdemlilikleri (Başçavuşların, kademeli kıdemli Başçavuşların kademeli kıdemli, kademeli kıdemli Başçavuşların 2 cad kademeli kıdemli Başçavuşlukları) Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca onaylanır denilmektedir.
926 sayılı Kanunun 140/2. maddesine göre nasıllarından itibaren üç yılını tamamlayan kıdemli başçavuşlara kademeli kıdemli başçavuş deneceği ifade edilmiştir (Bu madde 4-99 sayılı KHK. nin 21. maddesi ile 2.9.1993 tarihinde değişmiş bulunmaktadır).
Dava konusuna gelince; davacının emekli olduğu 2.2.1991 tarihine kadar Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Ek 3. maddesinde belirtilen koşulları taşıdığı idarenin savunmasından ve dosyadan anlaşılmaktadır. Ancak davacı bir süre tutuklu kaldığı zammet suçu ile ilgili kamu davasının yargılaması devam ettiğinden yine aynı yönetmeliğin Ek-4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi gereğince rütbe kıdemliliği onanmamıştır. Buna karşılık aynı bendin 2 nolu alt bendinde Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, kamu davasının düşmesine veyahut ortadan kaldırılmasına, beraatına veya cezasının teciline karar verilmek suretiyle tutukluluk hallerine son verilmekle beraber, bilahare haklarında yukarıda sayılan kararlardan biri verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların koşulları haiz iseler derhal rütbe kıdemlilikleri onanır hükmünün yer alması nedeniyle beraat kararının 13.4.1993 tarihinde kesinleşmesini takiben 30.8.1960 tarihinden geçerli rütbe kıdemliliğinin onanması gerekirken davacının karar tarihinde emekli olduğundan bahisle bu istemi reddedilmiş bulunmaktadır. Anılan madde rütbe kıdemliliği koşullarını görevde iken elde eden ancak kendi elinde olmayan bir nedenle yargılamanın uzun sürmesi sonucu onanma işlemi yapılmayan davacının burada bir kusuru bulunmadığından, emekli de olsa bu kıdemliliğinin onanması gerekmektedir.
926 sayılı Kanunun 65. maddesinin (f) fıkrasının 2 numaralı bendine göre Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, mahkemenin menine, beraata her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir denilmesi karşısında davacının 27.3.1990 - 11.7.1990 tarihleri arasında tutuklu kaldığı süre içinde eksik ödenen aylık ve özlük haklarının ödenmesinde zorunluk bulunmaktadır.
Ayrıca, ceza davasında kendisini avukatla temsil ettirdiğinden bahisle avukata ödediği ücretin ödenmesini de isteyen davacı hakkında savcılık tarafından dava açılması nedeniyle böyle bir durumla karşılaştığı gözönünde tutulduğunda idare ile bu işlemin bir ilgisi bulunmamaktadır. Her ne kadar davacının iddianamesi de bir idari işlem ise de sonuçlarını ceza hukuku sahasında doğurduğundan idari davaya konu olacak bir işlem niteliğinde değerlendirmek mümkün değildir.
Konuya ilişkin terfi zamanı başlığını taşıyan 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesi 1. fıkrası Muvazzaf Subayların terfii her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır denilmektedir.
29.7.1983 tarih ve 1923 sayıyla değişik ve 3.7.1975 tarih ve 1923 sayılı yasayla getirilen 33. madde 2 nci fıkrasında ise Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları veya tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyenlerden, haklarında beraat, kamu davasının düşmesi veya ortadan kaldırılması hükmü veya muhakemenin meni karan verilenler hakkında emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz; Ancak, bu şekilde yapılan terfilerde maaş farkı ödenmez hükmü yer almaktadır.
926 sayılı kanunun 33 ncü maddesi uyarınca subayların terfilerinin 30 Ağustos Zafer Bayramında yapılacağı esas olmakla birlikte, açığa alınmaları veya tutuklu olmaları nedeniyle terfi edemeyenlerin yasada sayılan diğer haller yanında, beraat etmeleri halinde terfi için 30 Ağustos tarihi beklenmeksizin istisna olarak emsallerinin terfi etmiş olmaları koşuluyla kendilerinin de hemen terfi ettirilecekleri hüküm altına alınması davada, bu şekilde terfilerde maaş farkının ödenmeyeceği de hükme bağlanmıştır.
Zimmet suçundan dolayı tutuklu kalan davacının bu suçtan beraat etmiş olması nedeniyle 30 Ağustos 1980 tarihinde kademeli kıdemli başçavuşluk onayı alınmak gerekmekte ise de; zimmet suçundan hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle 27.3.1990 -11.7.1990 tarihleri arasında tutuklu kalan davacının bahsi geçen suçtan beraat etmiş olması ve koşulları da taşıması nedeniyle, 30.8.1990 tarihinden geçerli olarak kademeli kıdemli başçavuşluk onayı alınması gerekmekte ve bu uygulamada nasıl yasa gereği ise; bu kademeli kıdemli başçavuşluk onayı dolayısıyla davacının emekli olduğu 21.2.1991 tarihine kadar kıdemli başçavuşluk ile kademeli kıdemli başçavuşluk maaş farklarının ödenmemesi de yasa gereği olduğundan, davacının konuya ilişkin maaş farklarının ödenmemesi işlemi hukuka uygun bulunmamaktadır.
30.8.1990 tarihinden geçerli olarak kademeli kıdemli başçavuşluk onayının alınmaması işleminin iptalinin hukuki sonucu olarak kıdemli başçavuşluk ile kademeli kıdemli başçavuşluk arasında ikramiye farkının T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce ödenmesi gerekmekte olup, bu konuda davacı ile Emekli Sandığı arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde bu uyuşmazlığın AYİM önüne getirilmesi mümkün olup henüz bu konuda bir uyuşmazlığın varlığından söz etmek mümkün bulunmamaktadır.
Netice olarak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; 27.3.1990-11.7.1990 tarihleri arasında tutuklulukta geçen sürede noksan ödenen aylık ve özlük hakları farkının ödenmemesine ilişkin işlemin iptaline,
2. 30.8.1990 tarihinden geçerli olarak kademeli kıdemli başçavuşluk onayının alınmaması işleminin iptaline;
3. 30.8.1990 tarihinden itibaren, emekli olduğu 21.2.1991 tarihine kadar, kademeli kıdemli Başçavuşun aylığından eksik aldığı aylık ve özlük hakları farkının ödenmemesine ilişkin işlem yerinde bulunduğundan, bu konuyla ilişkin istemin reddine;
4. Rütbe kıdemliliği onanmadığı için noksan aldığı emekli ikramiyesi konusunda dava açılmış ise de; Kademeli Kıdemli Başçavuşluğun onandığı tarihten itibaren davacının emekli olduğu tarihler arasında geçen süreye ilişkin emekli ikramiyesi farkının ödenmesi iptal kararının hukuki sonucu olmakla birlikte; bu konuda rütbe kıdemliliğinin onanmasını takiben Emekli Sandığı ile davacı arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde, dava açılması mümkün olup, henüz bu konuda bir işlem tesis edilmemiş olduğundan davanın erken açılmış bulunan bu kısmına ilişkin istemin reddine,
5. İdari davaya konu olacak bir işlem niteliğinde bulunmadığından inceleme olanağı bulunmayan ceza davasında kendisini temsil eden avukat için ödenen ücretin tazmini isteminin reddine, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy