(1632 S. K. m. 34) (926 S. K. m. 36, 65, 208, Ek Geç. m. 55) (647 S. K. m. 4) (765 S. K. m. 240) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 69)
Davacı 22.9.1993 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30.8.1987 tarihinde yarbay rütbesine terfi ettiğini, bu rütbede iken memuriyet görevini teselsülen kötüye kullanmak suçundan yargılandığını, 27.2.1990 1.5.1990 tarihleri arasında tutuklu kaldığını, yargılama sonucunda 1.175.133 TL. ağır para cezası ile 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılma cezasına mahkum edildiğini, kararın 18.5.1993 tarihinde kesinleştiğini, bilahare davalı idareye başvurarak bir üst rütbeye terfi ettirilmesini ve nasibinin düzeltilmesini istediğini, ancak isteminin reddedildiğini, bunun neden, amaç ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı olduğunu, ilgili yasal düzenlemelere göre hükmün kesinleşmesi üzerine terfi işleminin derhal yapılmasının ve nasbinin da 30.8.1800 tarihine götürülmesinin gerektiğini, hükümde öngörülen 2 ay 27 günlük memuriyetten mahrumiyet cezasının kanun ve yönetmelik hükümlerinin derhal uygulanmasına bir neden oluşturmadığını, keza bu cezanın infazına, başlanmış olmasının kesinleşen mahkumiyet hükmü üzerine terfi ve nasbinin düzeltilmesi işleminin tesisine engel hal oluşturmadığını, idarenin tesis ettiği işlemle kesinleşen hükümle birlikte terfi nasıp işlemini yapmayarak sonuçta tek işlem yapmayı hedeflediğini, işlemin bu nedenlerle neden, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptali ile nasbinin 30.8.1990 tarihine götürülmesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucu; 30.8.1987 tarihinde yarbaylığa yükselen davacının, 1987-1989 yılları arasında işlemiş olduğu suçlardan yargılanması sonucu 33. Mknz. P. Tuğ. K. lığı AB. Mahkemesinin 9.12.1992 tarih E. No. 1992/103, K. No. 1992/703 sayılı kararıyla teselsülen memuriyet görevini kötüye kullanmak, memuriyet nüfusuna teselsülen kötüye kullanmak suçlarım işlediği sabit görülüp, tayin edilen hapis cezalarının paraya çevrilmesiyle neticeten 1.805.133 TL. Ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına, bu fer'i cezanın As. C, K. nün 34 ncü maddesi uyarınca açığa alınmak suretiyle infazına karar verildiği ve bu kararın 18.5.1993 tarihinde kesinleştiği, kararın kesinleşmesinden sonra davacı 22.6.1908 tarihinde idareye başvurarak kesinleşen karar uyarınca hakkında terfi, nasıp ve intibak işlemi yapılmasını istediği, talebinin 8.9.1093 tarihli emir ile kabul edilmemesi üzerine, bu işlemin iptali için süresinde (22.9.1908) dava açtığı anlaşılmıştır.
Konuya ilişkin 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 3768 sayılı yasa ile değişik 36 ncı maddesinde nasıp düzeltilmesi başlığı altında (a) bendinde hangi cezalardan dolayı kıdemden düşülme işlemi yapılacağı, hangilerinden yapılmayacağı ve ne şekilde uygulanacağı açıklanmıştır. Benzer bir düzenlemede 445 sayılı kanun hükmündeki kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ceza alanlara ilişkin olmak üzere aynı kanunun Ek Geçici 55 nci maddesinde yer almıştır. Bu düzenlemelere göre kısa hapis cezası, tecil edilen tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyeti gerektiren suçlardan dolayı gözaltında, tutuklulukta ve açıkta geçen süre, ter kıdemden düşülecek, buna karşılık hapis cezası tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen mahkumiyet hallerinde gözaltı, tutukluluk ve açıkta geçen süreler ise kıdemden düşülmeyecektir. Davacının mahkum olduğu hapis cezalan 647 sayılı kanunun 4 ncü maddesi gereğince para cezasına çevrildiği için müsnet suçlardan dolayı 27.2.1990 1.5.1990 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği süre yukarıdaki yasal düzenleme karşısında kıdeminden düşülmeyecektir. Esasen davacı ile davalı idare arasında bu hususta bir uyuşmazlıkta mevcut değildir. Uyuşmazlık As. C. K. nün 34 ncü maddesindeki düzenleme ve bunun hangi tarihte uygulanması gerektiği noktasındadır. Bilindiği üzere As. C. K. nün 34 ncü maddesinde, askeri şahısların mahkum oldukları bir sene ve daha az memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarılmak suretiyle infaz edileceği ve bu müddetin kıdemden vetekaüt hakkından indirileceği hüküm altına alınmıştır. Davacı hakkında, bahis konusu kararda da açıklandığı gibi TCK. nün 240 ncı maddesi gereğince para cezasına çevrilen hapis cezasından ayrı olarak 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyetine, memuriyetten mahrumiyet cezasının As.C.K. nun 34 ncü maddesi uyarınca açığa alınmak suretiyle yerine getirilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla açığa alınmak suretiyle infaz olunacak bu süre As.C.K. nun 34 ncü maddesinin açık hükmü gereği kıdemden indirilecektir. 926 sayılı yasadaki düzenlemede buna cevaz vermektedir, izah edildiği üzere, bu düzenlemeyle sadece tedbire veya para cezasına çevrilen mahkumiyetler nedeniyle gözaltında, tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin kıdemden düşülmemesi, buna karşılık bu uygulama dışında kalan ve memuriyetten muvakkaten memuriyet, açığa alma gibi diğer cezalar nedeniyle hizmetten uzakta geçen sürelerin kıdemden düşülmesi amaçlanmıştır.
Başsavcılıkça ileri sürülen As.C,K. nün 34 ncü maddesinin son sırasında yer alan ve açıkta geçen sürenin kıdemden düşüleceğine ilişkin hükmün dolaylı olarak yürürlükten kaldırıldığı yolundaki görüşe katılmamıştır. 926 sayılı kanunun 208 nci maddesinde hangi yasa ve hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı sayılmış olup As.C.K. nun 34 ncü maddesi yürürlükten kaldırılan hükümler arasında sayılmadığı için dolaylı veya zımmi ilgadan söz etmek mümkün değildir. 208. maddenin ilk fıkrasındaki diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır şeklindeki hükmü de ortada bir aykırılık görülmediğimden tatbik kabiliyeti yoktur. Ayrıca As.C.K. nun 34 ncü maddesinin, Askeri Ceza Kanununun bünyesi içerisinde düzenlenmiş bulunması mahiyetinin bir sonucudur.
Gerçekten cezanın infaz biçimini gösteren 34 ncü maddenin ceza kanunu yerine, statü hukuku niteliğinde bulunan TSK. Personel Kanunu içerisinde düzenlenmesi düşünülemez. Hal böyle olduğuna göre, As.C.K. nun 34 ncü maddesinin son fıkrasında yer alan açıkta gecen süre kadar kıdemden düşülür hükmünün statü kanunu içerisinde yer almamış bulunması gerekçe gösterilerek zımnen ilga edildiğini kabul etmek mümkün bulunmamaktadır.
Tedbir niteliğinde açığa alma ile ceza niteliğinde açığa alma arasında fark gözeten yasa koyucu, ilk açığa alma türünde aylığın 2/3'ünün ödeneceğini öngörürken ikinci türünde aylığın tamamının ödenmeyeceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Ayrıca tedbir niteliğinde açığa alma idare tarafından uygulanan bir yaptırım olmasına karşılık, ceza niteliğindeki açığa alma ise bir ceza infazı niteliği taşımaktadır.
Böylece As.C.K. nun 34 ncü maddesinin açık hükmü gereği davacı hakkında memuriyetten mahrumiyet cezası açığa çıkarılmak suretiyle infaz olunacak ve bu süre kıdeminden düşülecektir. Bu uygulama yapıldığında davacının derhal terfii ve nasbinin 30.8.1990 tarihine götürülmesi de mümkün değildir. 926 sayılı kanunun 65/e maddesinde, terfi sırasına girenlerden açıkta bulunanların terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı, bunların terfi ve kademe ilerlemesinin ne şekilde yapılacağının Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği hükmü yer almış olup, buna uygun olarak yürürlüğe konulan Subay Sicil Yönetmeliğinin 69 ncu maddesinde de ... kıdeminden düşmeyi gerektiren bir cezanın infazı sırasında rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi sırasına girenlerin bu işlemleri yapılmaz. Cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip tahliye edilenlerin gerekli nasıp düzeltmeleri yapılır. Teşekkül eden yeni nasıplarına göre; Emsali terfi etmiş bulunanlar, terfi şartlarını haiz iseler, ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenler ile binlikte terfi işlemine tabi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları emsallerinin tarihine götürülür... hükmü getirilmiştir. Bu yasal düzenlemelerden da anlaşılacağı üzere, terfi sırasına giren subaylar eğer kıdemden düşmeyi gerektiren bir cezanın infazı durumunda ise rütbelerine yapılmayacak ve durumu ile 30 Ağustos tarihinde yeniden değerlendirilecektir. Davacı hakkında 2 ay 27 günlük memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa alınmak suretiyle infazına 21.6.1998 tarihinde başlanılıp 18.9.1993 tarihinde sona ereceği anlaşıldığından 30.8.1993 tarihinde Albaylığa terfii ve nasbinin 30.8.1990 tarihine götürülmesi yasal düzenleme karşısında mümkün görülmemiş ve tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİ, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy