(3269 S. K. m. 10, 12, 13, 16) (2709 S. K. m. 125) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekili, 9.9.1904 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 21.12.1994 tarihli ikinci dilekçesinde özetle; müvekkilinin askerlik hizmetinin sonunda 11.9.1992 tarihli sözleşme ile uzman erbaş statüsüne girdiğini ve Bolu 2. Komd. Tuğ. K.lığında göreve başladığını, 1 nci ve 2 nci hizmet yıllarında yeterli sicil alarak kademe ilerlemelerini yaptığını, gönderildiği kursta çok iyi öğretmenlik yapar derecesi ile kursu bitirdiğini, görev süresi içerisinde sözleşmenin feshini gerektirir herhangi bir ceza almadığını, ancak sözleşme süresinin sonunda sözleşmesini yenilemek niyetinde olmadığı için, sözleşme süresinin bitiminden 3 ay önce yenileme dilekçesi vermediğini, sözleşme süresinin normal de 11.9.1994 tarihinde sona erecek olmasına karşın, üstelik müvekkili Muş-Şenyayla kırsalında güvenlik operasyonunda bilfiil görevli iken 2. Komd. Tuğ. K.lığının 25.8.1994 tarihli işlemi ile tek taraflı olarak sözleşmesinin feshedildiğini, bu işlemin 26.8.1994 tarihinde tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, görevde başarısız olması ya da kendisinden istifade edilememesi söz konusu edilemeyecek olan müvekkilinin sözleşme süresinin bitimine 16 gün kala tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek; iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile savunma ekindeki gizli gizlilik dereceli belgeler ve davacıya ait kıt'a özlük dosyasının incelenip değerlendirilmesinde;
Davacının vatani görevini Bitlis-Tatvan 6. Zih. Tuğ. Mknz. P. Tb. Kh. ve Ds. Bl. K.lığı emrinde tamamladıktan sonra, 10.9.1992 tarihli sözleşme ile P. Uzm. Çvş. olarak uzman erbaş statüsüne alındığı ve Bolu 2. Komd. Tuğ. 1. Komd. Tb. 1. Bl. Komd. Mg. K.lığı görevine atandığı, celbedilen kıt'a özlük dosyasında sicil belgeleri yer almamakla beraber, iki yıllık başarılı hizmet süresinden olumlu sicil alarak düzenli kademe ilerlemelerini yaptığının anlaşıldığı, 10.9.1992 tarihinde sözleşme yaparak TSK.'ne uzman erbaş olarak katılan davacının, bu tarihten sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar herhangi bir uyarı, ikaz ve ceza işlemine muhatap olmadığı, keza görevde başarısız olduğunu yada kendisinden istifade edilemeyeceğini gösteren hiçbir bilgi yada emarenin mevcut bulunmadığı, aksine 27.1.1993-19.3.1993 tarihleri arasındaki I. Dönem Komd. Mng. K. Uzman Erbaş Kursunu başarıyla tamamladığı ve bu nedenle de Kurslar Bl. K.lığınca 19.3.1993 tarihinde yazılı olarak takdir edildiği, OHAL bölgesinde 30.3.1993 tarihinden itibaren iç güvenlik harekatında gösterdiği üstün gayret ve fedakarlık nedeniyle 29.6.1993 tarihinde Bölük Komutanlığınca yazılı olarak takdir edildiği, 7.2.1994-25.2.11994 tarihleri arasında 2. Komd. Tuğ. K.lığı bünyesinde açılan 1 nci dönem uzman erbaş kursunu başarıyla iyi derecede tamamladığı ve öğretmenlik yapar kanaatinin belirtildiği, davacının iki yıllık sözleşme süresinin bitiminden 3 ay önce sözleşme süresinin uzatılması yolunda talepte bulunmadığı (dilekçe vermediği), iki yıllık sözleşme süresinin bitimine az bir süre kala ve davacı kıt'ası ile birlikte OHAL bölgesinde güvenlik operasyonlarında görevli iken, 2. Komd. Tuğ. K.lığının 25.8.1994 tarihli işlemi ile, kendisinden beklenen ve arzu edilen heves, arzu, istek ve disiplin anlayışını göstermediği, astlarını yetiştirme, onlara nezaret etme gibi görevleri layıkıyla yerine getiremediği gerekçesi ile, 26.8.1994 tarihinden itibaren sözleşmesinin feshedildiği, davacının sözkonusu menfi işlemin iptali için 9.9.1994 tarihinde ve süresinde bu davayı açtığı görülmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 489 sayılı KHK. ile değişik 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında Görevde başarısız olanlarla kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkileri kesilir. Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir denilmekte; buna dayanılarak çıkartılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1904 tarihli yönetmelikle değişik 13 ncü maddesinde de, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hali, bir sözleşme feshi sebebi olarak sayılmakla beraber; bu hallerin neler olduğu hususuna açıklık getirilmemektedir. Diğer bir deyişle, yasada görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe olarak belirlenen ve sınırlanan bu sözleşme fesih nedenine hangi hal ve durumların yol açacağı konusunda yönetmeliğe bırakılan düzenleme yetkisinin sınırları, yönetmelik koyucu tarafından belirlenmemiş; salt yasa hükmünün aynen tekrarlanması ile yetinilmek suretiyle, idareye bu konuda bir takdir hakkı verilmek istenmiştir.
Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, sözleşme feshine yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, dava konusunun ana fikrini, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu teşkil etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yaran arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetime tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmelinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Öte yandan, takdir yetkisinin söz konusu olduğu hallerde bile, idare yargıcı, idari işlemi amaç unsuru yönünden de denetleme yükümlülüğü altındadır. Gerçekten, idare her idari işlemi tesis ederken, işlemin amaç öğesi açısından kamu yararı ile bağlıdır ve bu husus esasen idare hukukunun finalist özelliğinin yansımasından ibarettir. Bunun doğal sonucu olarak da, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini kanunun amacına aykırı bir biçimde kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık sebebi teşkil eder ve işlem amaç öğesi açısından sakat doğmuş bir işlem mesabesinde olur. Bu durum ise takdir yetkisinin amaç unsuru bakımından sakatlandığını ortaya koyar.
Söz konusu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının iki yıllık sözleşme süresi içerisinde herhangi bir nakisesinin mevcut bulunmaması, hiçbir uyarı, ikaz ya da cezaya işlemine muhatap olmaması, aksine başarılarını tevsik eden takdir yazılarının mevcudiyeti karşısında; görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı şeklinde, salt bu konudaki takdir hakkına sığınılarak tesis edilen, somut olaylarla ve belgelerle kanıtlanamayan mesnetsiz ve mücerret iddialara dayalı sözleşmenin feshi işleminin, sebep unsuru yönünden hukuka aykırılığı çok açıktır. Diğer taraftan, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesi uyarınca, davacının taahhüt ettiği sürenin (iki yıl) bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair dilekçe vermemek suretiyle, sözleşmesinin sona ereceği 10.9.1994 tarihinden sonra statüden ayrılma iradesini ortaya koymasında hukuka aykırı herhangi bir yön bulunmadığı gibi; bu statüye devam etmek istememesinin davacı aleyhine kullanılmak suretiyle, sözleşme süresinin bitimine 15-16 gün kala 25.8.1994 tarihinde tek taraflı olarak görevde başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe sebebine dayalı olarak sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle, 3269 sayılı Kanunun 10 ve 16 ncı maddelerinde öngörülen sağlık yardımı ve tazminat haklarından yoksun bırakılması, işlemi amaç unsuru bakımından da sakatlamış bulunmaktadır. Çünkü, salt bir ajanının kimi haklardan yoksun bırakılması amacıyla tesis edildiği izlenimini veren bir işlemin, kamu yararına olduğunu söylemek; sosyal hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmaz bir tutum teşkil etmektedir. Bu bakımdan, dava konusu işlemin hem sebep hem de amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu kuşkusuzdur.
Diğer taraftan, bu iptal kararının uygulanması aşamasında, davacının iki yıllık sözleşme süresinden eksik kalan 15-16 günlük sürenin kıtasında tamamlattırılmasından sonra; davacının statüye devam iradesi mevcut olmadığından (3 ay önceden dilekçe vermediğinden) sözleşme süresinin kendiliğinden sona ereceği ve yukarıda belirtilen yasal yardımların yapılmasından sonra davacının statü dışına çıkacağı hususuna işaret etmek yararlı olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; davacının görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle, normal sürenin bitimine çok az bir süre kala uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesi işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy