(926 S. K. m. 50)
Davacı 27 Ekim 1994 ve 8 Şubat 1995 tarihlerinde kayda geçen dava ve cevap dilekçelerinde özetle; askeri öğrenci olarak okuduğu Tıp Fakültesini 1967 yılında bittirdiğini, o yılın 30 Ağustos'undan geçerli olarak subay nasbedildiğini, 1963 yılında Harp Okulundan mezun olanların ise o yılın 30 Ağustos'unda subay nasbedildiklerini, kendisinin nasibinin, 30.8.1963 tarihine götürülmesinin terfi işlemleri yönünden olduğunu, bu durumun subaylık nasıbı nın hangi tarihte yapıldığı gerçeğini değiştirmediğini, Yüksek Askeri Şura'nın re'sen emeklilik kararının 30.8.1963 tarihinde subay nasbedilenlerle ilgili olduğunu, kendisinin bu kapsama giremeyeceğini, davalı idarenin kendisini 1963'lü subay farz ederek 27 yıl hizmetiyle emekli ettiğini, halbuki 1963'lü subayların 31 yıl hizmetleri bulunduğunu, 4 yıl erken emekli ederek mağdur edildiğini, davalı idarenin bugüne kadar hep yanlış uygulama yapmasının görülmekte olan bu davada kendilerine haklılık kazandıramayacağını, 926 sayılı yasanın 50/a. 2 maddesinin Bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıpları en eski ve aynı nasıplı olanlar arasında... hükmünü taşıdığını, buna göre kendisinden subaylık nasbi 4 yıl daha önce olan albaylar varken, onlar emekli edilmeden hakkında tesis edilen işlemin 926 sayılı yasanın açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini belirterek işlemin iptaline karar verilmesini ve yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde: Davacının askeri öğrenci olarak Tıp Fakültesini okuyup bitirdiği, 1967 yılında meran olup subay nasbedildiği, o tarihlerde 2 yıl olan Harp Okulu öğrenimine göre 4 yıl fazla tahsil yaptığından nasbinin emsalleri Harp Okulu Mezunlarının nasıp tarihi olan 30.8.1963 tarihine götürüldüğü, emeklilik işlemi tesis edilinceye kadar hep 1983 yılı mezunu Harp Okulu emsalleriyle terfi işlemlerinin yapıldığı, yine onlarla birlikte 30.8.1994 tarihinde 926 sayılı yasanın 50 ve müteakip maddeler uyarınca kadrosuzluktan emekli edildiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davacının 30.8.1967 tarihinde subay naspedilmesine karşın subaylık nasbinin emsali Harp Okulları mezunlarının nasıp tarihi olan 30.8.1963 tarihine götürülüp götürülemeyeceği noktasında doğmuş bulunmaktadır.
Davacı, davasını kendisinin 30.8.1967 tarihinde subay naspedildiğini, sadece üst rütbeye yükselmede 30.8.1963 tarihinde subay naspedilenlerle birlikte işleme tabi olduğunu, bu durumun ise 50. maddede öngörülen subaylığa nasıpları kavramını etkilemediğini ileri sürmektedir.
Gerçekte ise davacı 30.8.1967 tarihinde subay naspedilmiş ise de 926 sayılı yasanın 31 ve 32 nci maddelerine göre subaylık nasbi emsaline yani 30.8.1963 tarihine götürülmüştür. Nitekim 31. maddenin 2. fıkrası Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşmeye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır, 32. madde (e) bendi ise Öğrenim süreleri dört yıldan az olan yüksek okul mezunu subayların teğmenlik bekleme süreleri Harp Okulu mezunu emsalleri kendilerine yetişinceye kadar devam eder hükmünü içermektedir.
Görülmektedir ki 1967 yılında altı yıllık bir fakülteyi bitiren davacının Subaylık nasbi 30.8.1967 olmayıp 30.8.1963'tür. Subaylık nasbi kavramı ilk subaylığa nasbi ifade ettiği gibi fakülte veya yüksek okul mezunu askeri öğrenciler ya da yedek subaylıktan geçen muvazzaf subaylar yönünden emsaline götürüldükleri Harp Okulu çıkışlı subayların subaylığa nasıp tarihleridir. Esasen yasanın bu hükmü karşısında uygulamada bugüne kadar herhangi bir duraksama olmamış ve istikrarlı surette aynı şekilde işlemler tesis edilmiştir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı Em. Dz. Tbp. Kd. Alb. ............. hakkında verilen davanın reddi kararına aşağıdaki nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum:
1) Davacı askeri öğrenci olanak okuduğu Tıp Fakültesinden 1967 yılında mezun olmuş ve subay nasbedilmiş tir. Subaylığa nasbi 30.8.1967 dir. Bunda davacı ve davalı idarenin bir kuşkusu yoktur.
2) Davalı idare davacının nasbinin 30.8.1963 tarihine götürüldüğü nü, bu tarihte Harp Okullarından mezun olan birlikte işleme tabi olduğu subaylarla birlikte üst rütbelere terfi ettirildiğini, o nedenle de yine onlarla birlikte kadrosuzluktan resen emekli edilmesinde de mevzuata aykırılık bulunmadığını ileri sürmektedir. 3)
3) Sorunun çözümünde, öncelikle yasa hükümlerinin ne dediğinin belirlenmesi gereklidir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 50/a. 2 maddesi Bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıplar en eski ve aynı nasıplı olanları arasında öncelikle 38 ve Ek 1 nci maddelerde belirtilen terfi şartlarını haiz olmayanlardan başlamak üzere yeteri kadar emekli sevk edilir hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere, kadrosuzluktan resen emeklilik işleminde temel öğe SUBAYLIĞA NASIP olup subaylığa nasbi EN ESKİ olandan başlanarak emeklilik işlemi tesis edilecek demektir.
Subaylığa nasıp kavramının içeriğinin ne olduğu, 926 sayılı yasada nasıp, subaylığa nasıp, nasıp düzeltilmesi, en az bekleme süresi, en çok bekleme süresi, rütbe terfii gibi Personel Kanununun çok özel ve teknik kavramlarının açıklığa kavuşturulmasıyla mümkündür.
a) NASIP: Nasıp kavramı 026 sayılı yasanın 3. maddesi (b) bendi yasal tanısı yapılmıştır. Yapılan bu yasal tanım anılan yasanın takip eden sair tüm maddelerinde buradaki tanımlama daki gibi anlaşılarak sorunların çözümlenmesi yasallık öğesini oluşturur. Zira madde Bu kamunda yer alan bazı kavramların anlamlan aşağıda gösterilmiştir diyerek bu gerçekliği ve emrediciliği ortaya koymuş bulunmaktadır.
926 sayılı Yasa madde 3/a İLK SUBAYLIĞA, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir hükmünü içermektedir.
b) SUBAYLIĞA NASIP: Subaylığa nasıp tabirinden maksat anılan yasanın 3/a, 3/b ve özellikle 34 ve 35. maddelerinde açıklanmak tadır.
34. maddede SUBAYLIĞA NASIP ve rütbe terfileri kararname ile yapılır denmekte; SUBAYLIĞA NASIP başlığını taşıyan 35. maddenin davacıyı ilgilendiren (c) bendi Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler fakülte veya yüksek okulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilirler. Aynı sınıfta SUBAYLIĞA NASBEDİLENLERİN sınav tarihleri.... şeklindedir.
Görüldüğü üzere, davacının subaylığa nasıp tarihi fakülteyi bitirdiği ayın sonundan geçerli olup bu tarihte teğmen nasbedilecektir.
4) Subaylığa nasıp ile nasıp tarihinin düzeltilmesi kavramları tamamen farklı kavramlardır. Biri subaylık statüsü nün hangi tarihte başladığını gösterdiği halde diğeri üsteğmenlik, yüzbaşılık ve diğer rütbelerde yükselme tarihini belirleyen bir kavramdır.
5) Dava konumuza gelince: Davacı, haklı olarak anılan yasanın 50/a2 maddesinde çok açık surette yazılı subaylığa nasıp tarihinin esas alınmasını istemektedir.
6) 926 sayılı yasanın hiçbir maddesinde subaylığa nasıp tarihi kavramını tadil eden, değiştiren bir tümceye rastlamak mümkün değildir.
7) Yasanın açık hükmüne, 2030 yıldır, aykırı uygulama yapılmış olması mevcut ve görülmekte olan bu davada kanıt olarak, haklılık unsuru olarak ileri sürülemez.
Yukarıda belirttiğim nedenlerle çoğunluğun görüşüne katlamayarak karşı oy kullanmış bulunuyorum. 6.6.1995 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy