(926 S. K. m. 110, 134)
Davacı 9 Aralık 1993 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, Ocak 1988 - Nisan 1988 tarihleri arasında 2 yıl 2 ay süreyle İstanbul Teknik Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak kamu hizmeti yaptığını, daha sonra Silahlı Kuvvetlere girip muvazzaf subay olduğunu, ancak daha önceki çalıştığı sürenin intibakına eklenmediğini, sadece Emekli Sandığı Hizmet süresine katıldığını, her ne kadar bu konuda bir yasa yok ise uygulanmamasına ilişkin bir yasanın da bulunmadığını, kazanılmış hak olarak bu sürenin intibakında dikkate alınması gerektiğini, astsubaylıktan subaylığa geçenlerin, keza astsubay iken fakülte bitirenlerin intibaklarının düzeltildiğine göre kendisinin de intibakının düzeltilmesinin mümkün olabileceğini, eşitlik ve adaletin bunu gerektirdiğini ileri sürerek aksine yapılan işlemin iptaline karar verilmesini dava etmiş bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinde: Davacının davayı davalı idarenin ileri sürdüğü 13 Aralık 1993 günü değil 9 Aralık 1993 tarihinde açtığı, buna göre dava açma süresini geçirdiği yolundaki itirazı yerinde görülmeyerek davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Davacı Ocak 1986 Nisan 1988 tarihleri arasında mezun olduğu İTÜ. nde araştırma görevlisi (Asistan) olarak görev yapmış, daha sonra 19 Kasım 1990 tarihinde muvazzaf subay olarak Deniz Kuvvetleri bünyesinde Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmıştır. Tabiatıyla rütbe ve kıdemi karşılığı derece ve kademesi de belirlenmiş bulunmaktadır.
926 sayılı yasa davacının statüsünü belirleyen bir yasadır. Anılan yasa ya da başka bir yasada (örneğin T.C. Emekli Sandığı Yasasında) davacının sivil yaşamında kamu kuruluşunda geçirdiği hizmet süresinin Silahlı Kuvvetlerdeki derece ve intibakının yapılmasında dikkate alınacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hususu davacı da belirtmektedir. Hal böyle olduğuna göre yangının yasama organı yerine kaim olup, sırf adalet, eşitlik ya da hukukun üstünlüğü gibi genel kavramlardan hareketle davacıya bir hak tanıması olanağı yoktur. Hâkim, sadece mevcut Anayasa, kanun ve yönetmelikleri uygular. Olması gereken hukuk (delege ferenda) öğretide tartışılır, ancak yargıç pozitif hukuk sınırları içinde kalmak zorundadır.
Hukuki boşluk ya da kanun boşluğu kavramları daha farklıdır. Bu hallerde bir mevzuat hükmü olacak, ancak mevzuatın yorumunda hâkim bir sonuca varamayacak olursa işte o zaman hâkim o boşluğu dolduracaktır. Olayımızda ise davacının durumuyla ilgili yasal bir düzenleme yoktur. Burada yasa koyucunun olumsuz düzenlemesi bilinçli susması söz konusudur. Örneğin yasa koyucu astsubay iken yüksek okul bitirenlerin intibakını emsali astsubaylardan farklı düzenleyerek, keza astsubaylıktan subaylığa geçenlerin derece ve kademelerini özel olarak düzenlemiş bulunmaktadır (926 sayılı yasa m. 110; m. 137, Ek VII sayılı cetvel).
Davacının muvazzaf subay olmadan önceki hizmeti yıllarının muvazzaf subaylıkta rütbe esasına göre belirlenen derece ve kademesinin değiştirilmesine yol açabilecek bir yasal düzenleme bulunmadığı görülmektedir.
AYİM' in yerleşik içtihatları da aynı doğrultudadır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy