(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 14, 85, 140)
Dava: Davacı vekili 15 Şubat 1994 talihinde kayda geçen dilekçesine; müvekkili J. Astsb. Kd. Ovş. ................'in Bitlis İl J. A. K. lığı emrinde görevli iken, 17.8.1991 tarihinde teröristlerle girilen çatışmada ayağından yaralandığını, yaralanmadan dolayı iki yıl tedavi gördüğünü tedaviden dolayı iki yıl sicil alamadığını, 30.8.1993 tarihinde terfi etmesi gerekirken 926 sayılı kanunun 85 nci maddesi l nci fıkrası (b) bendine istinaden rütbe bekleme süresinin üçte ikisi oranında sicili olmadığından terfi ettirilmediğini, 926 sayılı kanunun 85 nci madde 1 nci fıkra (b) bendinin 2 Eylül 1993 tarih ve 21686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan KHK. ile değiştirildiğini, yeni şekle göre üçte iki sicil alma koşulunun görev esnasında yaralanmaları sebebiyle uzun süreli tedaviye tabi tutulanların bulundukları rütbede bir yıllık sicili bulunmasının terfi için yeterli olacağı şeklinde değiştirildiğini, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren gerçekleşen olaylara uygulanacağı, geçmişe şamil olmayacağı ilkesinden hareketle müvekkilinin anılan yasadan yararlandırılmamasının idarenin kendi sorumluluğunu idare ajanı üzerine yüklemesi, kendi sorumluluğundan kaçması anlamına geleceğini ve bunun da Anayasa'nın 125 nci maddesinin ruhuna, özüne, amacına ters düştüğünü, yürürlüğe giren kanunda 30.8.1993 tarihinde terfi edeceklerle ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığını, kanun boşluğu olan durumlarda genel kuralın uygulanmasının hukukun genel ilkelerinden olduğunu ve hakkaniyete uygun olacağını iddia ederek müvekkilinin 30.8.1993 tarihinde üstçavuş rütbesine terfi ettirilmemesi işleminin iptalini ve bu sebeple yoksun kaldığı maaş ve özlük haklarındaki tutarın tazminini talep etmiştir.
30.8.1993 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 926 sayılı kanunun 85 nci maddesi 1 nci fıkrasında Astsubayların terfi şartları belirtilmiştir. Bu şartlar;
1. Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
2. Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak,
3.Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,
Dosya muhteviyatından ihtilafın sadece üçte iki sicil şartından olduğu, davacının da bu şartı taşımadığı gerekçesi ile 30.8.1993 tarihinde 'üstçavuşluğa terfi ettirilmediği görülmektedir.
Hal böyle iken, 2.9.1993 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 499 sayılı KHK.'nin 14 ncü maddesi ile 926 sayılı kanunun 85 nci maddesi 1 nci fıkrası (b) bendi şu şekilde değiştirilmiştir: Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında kıdem alanlardan Astsb. Çvş., Astsb. Kd. Çvş., Astslb. Üstçvş. ve Astsb. Kd. Üstçvş. rütbelerinde en az bir yıllık diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında, görev esnasında yaralanmaları sebebiyle uzun süreli tedaviye tabi tutulanların ise bulundukları rütbelerde bir yıllık sicili bulunmak.
Davacı hakkında 1991 yılı sicili mevcut olup, Astsb. sicil yönetmeliğin 14 ncü maddesinde yazılı sicil amirleri ile en az üç ay bilfiil çalışma şartının gerçekleşmemesi sonucu 1992 ve 1993 sicilleri düzenlenememiştir.
Davadaki birinci hukuki mesele, davacı hakkında 2 Eylül 1993 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan 499 sayılı KHK. hükmünün uygulanıp uygulanmayacağıdır.
2 Eylül 1993 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan 499 sayılı KHK. yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Karar: Kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde geçmişe şamil olmayacağı bilinen bir kaidedir ki; kanun koruyucu kanun hükmünün geçmişe etkili olarak uygulanması iradesini taşıyorsa bu 'durumu geçici hükümlerle özel olarak düzenlemesi gerekirdi. Eski kanunun yürürlükte bulunduğu zamanda meydana gelmiş ve tamamlanmış durumlar eski kanuna, yeni kanun zamanında meydana gelmiş ve tamamlanmış durumların yeni kanuna tabi olacağı ilkesinden hareketle davacının 30.8.1993 tarihi itibariyle terfi ettirilmemesi işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davadaki ikinci hukuki mesele, davacının terfi ettirilmemesi sebebiyle yoksun kaldığı maaş ve özlük haklarının tazmin edilip edilmeyeceğidir.
Terfi edememesi sebebiyle yoksun kaldığı iddia olunan maaş ve özlük hakları tamamen rütbe aylığı (maaş derecesi ilerlemesi) ile ilgili bir husustur.
926 sayılı kanunun 140 ncı maddesi (Değişik 1923 3.7.1975) 1 nci fıkrası rütbe aylığı; subay ve astsubayların gösterge tablosundaki rütbe ve rütbe kıdemliliklerinin her biri için saptanan aylıktır, 5 nci fıkrası ise, onanma işlemi yapılanlar, yükseldikleri aylık derecesinin birinci kademesinde ilerlemiş sayılır hükmüne amirdir.
Görüldüğü üzere rütbe aylığını alabilmek, daha açık bir ifadeyle maaş ilerlemesi yapabilmek için 926 sayılı kanunun 14 ncü maddesi 5 nci fıkrası, aynı kanunun 85 nci maddesi 5 nci fıkrasında belirtilen rütbe terfi şartlarını aramakta olup bu şartları taşımayan davacının maaş derecesi ilerlemesi yapması ve kendisine bu durumdan doğan özlük haklarının ödenmesi hukuken mümkün değildir.
Sonuç: İzah edilen nedenlerle; idarenin 30.8.1993 tarihinden geçerli olarak davacının üstçavuşluğa terfi ettirilmemesi işleminin iptali ve terfi ettirilmeme nedeniyle yoksun kaldığı aylık ve özlük haklarından ibaret olan maddi zararının tazmini istemlerini içeren hukuki dayanaktan yoksun, DAVANIN REDDİNE,
KARŞIOY GEREKÇESİ
Davacı J. Astsb. Kd. Çvş. ................'in 17 Ağustos 1991 günü Bitlis 11 J. A, K. lığı emrinde görev yaptığı bir sırada teröristlere karşı girişilen müsademede yaralandığı, o nedenle iki yıl tedavi gördüğü, şifa bularak göreve yeniden başladığı, ancak hakkında 2 yıl sicil düzenlenmediği, 926 sayılı yasanın 85/b maddesinin rütbe terfi için 2/3 oranında olumlu sicili aradığı, davacının ise aynı rütbede sadece bir adet olumlu sicil bulunduğu için emsaliyle birlikte terfi ettirilmediği, açılan davanın da bu nedenle reddedildiği görülmektedir.
Sicil öğesi, meslekî ehliyeti ifade için getirilmiş bir müessesedir. Memura sicil verilir. Amaç ise terfiinde yeterli mesleki bilgisi var mıdır, varsa derecesi nedir, onu belirlemektir. Davacı görevinde üstün bir başarı göstermiş, hayatını ortaya koymuş, teröristlerce çatışmada yaralanmış bir jandarma astsubayıdır. G halde görevinde ehliyetinin yetersizliği ileri sürülemez; bu husus tartışma konusu dahi yapılmamalıdır. Davalı idare hem kendi ajanını çatışmaya görevlendirecek, hem de sen yaralandın görevinde kalmadın diyecek ve terfiini yapmayacak. Devlet kendi sebep olduğu bir durumdan dolayı kamu görevlisini sorumlu tutamaz. Bunun ağır suçlarını o kamu ajanına yükleyemez. Böyle bir düşünce güvenilir devlet, sosyal hukuk devleti ilkelerini öngören Anayasamızla da bağdaşmaz. Hakkında yıllık, periyodik sicil belgesi düzenlenmemiş olmasının sebebine inmek gerekir öncelikle. Olay nedir? Olay, görevi sırasında terörist kurşunuyla yaralanması olayıdır. Gazilik ya da şehitlik mertebesine ulaşacaksın, görevini en iyisiyle yapacaksın, ama terfie gelince hayır senin hakkında 2 yıl sicil düzenlenmedi, 2/3 adedinde sicilin yok denecek. Bence yasa böyle dememektedir.
926 sayılı yasanın öngördüğü 2/3 sicil koşulu görevi sırasında görevin sebep ve etkisiyle yaralanan ve görevden uzak kalan bir subay, astsubay yahut bir başka kamu görevlisiyle ilgili bulunmamaktadır.
Aynı durum açığa alma müessesinde de söz konusudur. Örneğin 15 gün açıkta kaldıktan sonra (926 sayılı yasa m. 65) görevine dönen, 67 yıl çok yüksek sicil alan bir subay yahut astsubay, sırf hakkındaki yargılamanın devam etmesi nedeniyle bir üst rütbeye terfi ettirilmemekte, rütbe dondurulmaktadır. Davanın Beraat ya da kamu davasının ortadan kaldırılması suretiyle sonuçlandığını düşünelim. Davacı bu karara karşı emsaline yetişmesi için 1015 yıl daha bekleme durumunda bırakılmaktadır ki bu durum kişiyi beraat kararına karşın bu sefer terfiini hemen yapmamak suretiyle idari yönden özlük hakları yönünden elinde beraat kararı olmasına karşın, cezalandırmak anlamına gelir. 926 sayılı yasanın anılan maddesinin amaçladığı hal ise bu değildir. Yasal eşitliği ve hakkaniyeti amaçlar. Yasalar hiçbir zaman kişileri mağdur etmeyi amaçlamaz, öylece de yorumlanmamalıdır.
İdari yargılama usulünde yasalara uygunluk denetimi yapılırken yasanın esas amacının ne olduğunun da tespiti zorunluluğu bulunmaktadır.
Dava konusu olayımızda, davacı jandarma astsubay görevi sırasında, görevinin sebep ve etkisiyle yaralanmıştır, idarenin burada objektif sorumluluğu söz konusudur, idare objektif sorumluluktan sadece tazminat ödeyerek kurtulamaz; idare emrinde çalıştırdığı personelini yakındırmamak, görev yaptığı için mağdur etmemek, en azından emsaline göre kıdemsiz duruma düşürmemek mevkiindedir de aynı zamanda. Devlet, babadır; eşitlik ve adaletten yanadır. Yasalarımızın mevcut amir hükmü de böyledir. Sicil, yukarıda da 'belirttiğim üzere mesleki ehliyeti kanıtlamaya yönelik bir araç tır, amaç değildir. Mesleğini canı pahasına başarıyla yürüten bir görevliye artık sen mesleki ehliyetini kanıtlayamadı demek kanımca mümkün değildir. Yasaları gai yorumla ele alıp öylece bir sonuca varmak, yasaların gerçek uygulanması niteliğini taşır. Esasen 499 sayılı KHK. de bu gerçekliği görerek 2/3 sicil yerine tek sicil esasını getirmiştir. Yasalların yürürlüğe girdiği tarihten sonra ki olay ve durumlara uygulanır esası dava konusu olayımızda davacının hakkını elde etmesine engel bir kural niteliğinde değildir. 499 sayılı yasa gücündeki kararname acizane benim görüşümü doğrulayan, pekiştiren bir kararnamedir. Yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetimi yaptığımıza göre yasaları gai yorumla yorumlamamız yasaların gerçek amacını iyi saptanmasında bizi en geçerdi ve doğru yola götürecektir. Aksi görüşe itibar edilseydi örneğin yüzbaşı rütbesinin ilk yılında tek olumlu sicil aldıktan sonra 5 yıl tedavisi süren bir subayın emsaliyle birlikte 6. yılını tamamladığında binbaşı rütbesine yükseltilmemesi gerekirdi. Kanun koyucunun gerçek amacı 499 sayılı bu KHK. ile de açıkça ortaya konulmuş durumdadır.
Yukarıda belirtmeğe çalıştığım nedenlerden dolayı sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 11 Ekim 1994 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy