Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 1994/695 Esas 1994/1479 Karar

(926 S. K. m. 140) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 89) (ANY. MAH. 31.12.1992 T. 1992/40 E. 1992/55 K.)

Davacı 4.5,1904 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; açmış olduğu davanın AYİM'in 28.12.1993 tarihli kararıyla 30.8.1991 tarihinde albaylığa terfi ettirilmeme işleminin iptali şeklinde sonuçlandığını, bu karardan önce açtığı diğer davanın da 8.6.1993 tarihinde sonuçlandığını ve 30.8.1992 tarihinden geçerli terfi ettirilmeme işleminin iptal edildiğini, bunun üzerine 19.8.1993 tarihinde albaylığa yükseltildiğini, 30.8.1991'den geçerli albay rütbesine yükseltilmesinden sonra 30.8.1993 tarihinden geçerli rütbe kıdemliliğinin onaylanması için yaptığı başvuruya olumsuz cevap verildiğini, subay sicil yönetmeliğinin 91 nci maddesinin göz ardı edilerek mağduriyetine neden olunduğunu, 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak albay rütbesine yükseltilmiş olması sebebiyle bu tarihten sonra almış olduğu sicillerin albaylık rütbesine ait olduğunun kabulünün hakkaniyete uygun düşeceğini idarece aksine tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve özlük haklarının yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesini dava etmiştir.

Dosyanın incelenmesi sonucu: davacının 30.8.1991 tarihinde albaylık terfi sırasında olmasına karşın terfide baraj uygulaması getiren 3475 sayılı yasa nedeniyle albaylığa terfi ettirilmediği, bunun üzerine terfi ettirilmeme işleminin iptali istemiyle AYİM'de dava açtığı, davanın sonucunda 12.5.1992 tarihli karar ile davanın reddine karar verildiği, ancak ANAYASA Mahkemesi'nin 31.12.1992 tarih E. 1992/40, K. 1992/55 sayılı terfide baraj hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iptal kararı üzerine davacının yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu, bu talebinin incelenmesi sonucunda AYİM. 1. D. nin 28.12.1993 tarih E. 1993/818, K. 1993/1198 sayılı kararıyla davacının 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak albaylığa terfi ettirilmemesi işlemin iptaline karar verildiği, bu arada davacının ilk davası red ile sonuçlandıktan sonra 30.8.1992'de yeniden albaylığa terfi ettirilmemesi nedeniyle açtığı davanın da AYİM'de görüşülüp 8.6.1993 gün E. 1992/1056 K. 1992/536 sayılı kararla işlemin iptaline karar verildiği ve idarenin iptal kararını yerine getirerek 11.8.1993 tarihli kararname ile davacının 30.8,1992 tarihinden geçerli olarak albaylığa terfi ettirildiği, ayrıca AYİM. 1. D. nin 28.12.1993 tarihli kararı üzerine de davalı idarece 10.5.1964 tarih (9443120) sayılı kararname ile davacının albaylığa terfi tarihinin 30.8.1991 tarihine götürüldüğü görülmüştür. Davacı 31.3.1994 tarihli dilekçesiyle davalı idareye başvurarak 30.8.1993 tarihinde geçerli rütbe kıdemliliğinin onaylanması talebinde bulunmuş, bu isteminin kabul edilemeyeceğinin 14.4.1994 tarihli emir ile kendisine bildirilmesi üzerine de süresinde işlemin iptalini dava etmiş bulunmaktadır.

Bilindiği üzerse; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 499 sayılı K.H.K. ile değişik 140 ncı maddesinin ikinci fıkrasında nasıplarından itibaren 2 yılını tamamlayan ve liyakatleri üst makamlarca onaylanan albaylara kıdemli albay denileceği hüküm altına alınmıştır. Rütbe kıdemliliği şartları be yapılması başlıklı Subay Sicil Yönetmeliği'nin 89 ncu maddesinde ise rütbe rütbe kıdemliliği şartları sayılmış olup albaylar için olarak belirlenmiştir.

Dava konusu olayda, davacı ile davalı idare arasındaki uyuşmazlık davacının albay rütbesine ait en az bir geçerli sicili bulunmak şartının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmıştır. Davalı idare, davacının açtığı idari davayı kazanması üzerine 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak albaylığa yükseltildiğini, ancak subay sicil Yönetmeliğinin 89/c maddesindeki şartını sağlamadığı anlaşılan davacının rütbe kıdemliliğinin onaylanmadığını belirtmektedir.

Davacının 30.8.1991 tarihinde albaylığa terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı 1. dava sonucunda 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak albaylığa terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptaline karar verildiği, bu davanın sonuçlanmasından önce 30.8.1802 tarihinde yeniden albaylığa terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın karara bağlandığı ve davacının talebi yönünde iptal kararı verilmesi üzerine idarece kararın uygulanarak 11.8.1993 tarihinde davacının rütbesinin 30.8.1992 tarihinden geçerli olarak albaylığa yükseltildiği, belirlenmiştir.

Davacı bu durumda iki yıllık bekleme süresini 30.8.1991-30.8.1993 tarihleri arasında tamamlamıştır. Ancak davacı hakkında düzenlenen 1992-1993 yılı sicilleri yarbay rütbesi ile verilmiş olup bunların albay rütbesinde verilmiş olduğunu kabul etmek olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Subay Sicil Yönetmeliği'nin 89 ncu maddesindeki şartlardan şartı davacı için gerçekleşmemiştir. Ve 30.8.1993 tarihinde rütbe kıdemliliğinin onanması mümkün değildir, idarenin de kabul ettiği gibi; diğer şartlarla birlikte sicil şartının da gerçekleşmesi halinde 30.8.1994 tarihinde rütbe kıdemliliğinin onanması bahsi konusu olabilecektir. Tetkik edilen dosya kapsamına göre: davacı hakkında tesis edilen işlemin unsurları itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,

KARŞIOY GEREKÇESİ

Davacı P. Kd. E., ................ hakkında verilen davanın reddine ilişkin karara aşağıdaki nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum.

1) Davacı 30.8.1988 tarihli yarbay olarak 30.8.1991'de albaylığa yükselme sırasında bir subaydır. Anılan tarihte albay rütbesine terfi ettirilmediğinden AYİM. nde dava açmış ve AYİM. nce de idarenin bu işleminin iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.

2) AYİM. in iptal kararına göre davacının 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak Albaylığa terfi ettirilmesi yasal zorunluluk olup davalı idarece de bu şekilde işlem tesis edilerek davacı 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak albaylığa terfi ettirilmiştir, iptal kararının doğal sonucu olarak davacı 30.8.1891 30.8.1993 tarihleri arasındaki Albaylık Yarbaylık maaş farkını ve tüm özlük haklarını almıştır. Zira iptal kararı ile sadece işlemi yapılmış olmamakta, davacının tüm özlük hakları ödenmektedir.

3) Hal böyle iken, yeni davacının 30,8.1991'den 30.8.1993 tarihine kadar ki iki yıllık süresi iken artık davacıya sen o tarihlerde yarbaylık statüsündeydin demek ne kanunen, ne de hukuken mümkündür. Rütbe albay, sicil yarbay olamaz, Davanın en önemli noktası burasıdır.

4) Çoğunluk görüşünde davacının albaylık rütbesinde en az bir yıl sicil alması gerekir denmektedir ki bu görüş kendi içinde çelişki oluşturmaktadır. Davacıya hem sen 30,8.1991'den itibaren albaysın denecek, hem de diğer taraftan yok sen yarbaylık sicili aldın, bu siciller geçersizdir denecek ... işte çelişki buradadır. Albaylık rütbesinde iken alınan siciller sayılamaz.

5) Davacının Albaylık (926 sayılı K. m. 3, Subay Sicil Yönetmeliği, m. 3) nasıl hesaplanacaktır? elbette ki yarbaylıkta geçirdiği 30.8.1988 30.8.1991 tarihleri arasındaki üç yıla ait sicillerin ortalamasının bulunmasıyla... O halde 30.8.1991 tarihinden sonra davacıya verilen sicilin hukuken yarbaylık sicili kabulü nasıl mümkün olabilir. Aksi görüş AYİM. Kararındaki 30.8.1991'den geçerli olarak Albaylığa terfiine ilişkin iptal kararına aykırı olur. 20.12.1994 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy