(2577 S. K. m. 31) (1602 S. K. m. 56) (1086 S. K. m. 87) (926 S. K. m. 36) (2. HD. 10.03.1978 T. 1978/1486 E. 1978/1892 K.)
Davacı, 18.10.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve tarihli ek dilekçesi ile 8.12.1995 tarihli ıslah dilekçesinde ve davacı vekili davacının vekaletini aldıktan sonra Mahkememize sunduğu tarihli dilekçesinde özetle; 21.7.1995 tarihinde Atatürk ilkeleri ve inkılap tarihi dalında yüksek lisans eğitimini tamamladığını, bu öğrenimi nedeniyle yaptığı kıdem verilmesine ilişkin başvurusunun KKK. lığının 4.8.1995 ve 26.10.1995 tarihli işlemleri ile reddedildiğini, bilahare bu işlemin nedeninin kendisi hakkında sıralı sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesinin olumsuz olmasına dayalı olduğunu öğrendiğini, oysa sicil ortalamasının Subay Sicil Yönetmeliğinde öngörülen not ortalamasının üzerinde olduğunu, ayrıca her yıl gelen askeri adalet müfettişlerinin düzenlediği teftiş raporları ile görevini başarıyla yürüttüğünün sabit bulunduğunu, hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenleyen yeni tümen komutanının kendisiyle üç ay birlikte çalışmadan bu nitelik belgesini tanzim ettiğini, kendisiyle 3-5 gün çalışmadan muhtemelen sadece duyguya dayalı izlenimlerle bu nitelik belgesini düzenleyip gönderdiğini, dolayısıyla bu belgenin ne derecede objektif olabileceğini, lisans üstü öğrenime başlama tarihi Subay Sicil Yönetmeliğinin EK-2 nci maddesinde yapılan değişiklik önce olduğu için, kendisi hakkında nitelik belgesi aranması koşulunun uygulanması gerektiğini, birinci sınıfa ayrılmış bir askeri hakim subay olarak niteliksiz nitelendirmesinin onur ve haysiyet kırıcı olduğunu, bu nedenle ilk dilekçelerinin ıslahı suretiyle kendisine yüksek lisans kıdemi verilmemesi işlemi ile bu işlemin dayanağı olan olumsuz nitelik belgesinin iptalini ve 5.000.000 TL. manevi tazminatın hükmen tazminini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelere göre; davacı askeri hakim subayın 21.7.1995 tarihinde Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tarih Ana Bilim Dalında Atatürk'ün Nutuk ile Söylev ve Demeçler'de Adı Geçen Şahıslar Hakkında Düşünceleri konulu tezi ile yüksek lisans eğitimini tamamladığı ve 24.7.1995 tarihli dilekçesi ile davalı idareye başvurarak yüksek lisans kıdemi verilmesi isteminde bulunduğu, KKK. lığının 4.8.1995 tarihli işlemi ile davacının tamamladığı yüksek lisans öğreniminin, askeri hakim subaylar için ihtiyaç duyulan dal ve branşta olmadığı gerekçesiyle, kıdem isteminin reddedildiği, bu işlemin 8.8.1995 tarihinde kendisini tebliğini müteakip davacının 11.8.1995 tarihli dilekçesi ile davalı idareye yeniden başvurarak, tezinin Atatürk ilkeleri ve inkılap Tarihi dalında olduğuna ilişkin Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğünün 9.8.1995 tarihli belgesini de eklemek suretiyle, durumun yeniden değerlendirilmesinin talep edildiği, KKK. lığının 22.9.1995 tarihli yazısı ile davacının yüksek lisans eğitimi ile ilgili belgeler gönderilmek suretiyle, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığından yapmış olduğu öğrenimin Atatürk ilkeleri ve inkılap Tarihi dalı olarak sayılıp sayılamayacağının sorulduğu, YÖK Başkanlığının 5.10.1995 tarihli cevabi yazısı ile davacının yapmış olduğu yüksek lisans öğreniminin, Atatürk ilkeleri ve İnkılap Tarihi dalında yapılmış sayılması gerektiğinin bildirildiği, bu arada KKK. lığının 12.9.1995 tarihli mesaj emri ile davacının görev yaptığı 59. Er Eğt. Tüm. K.lığından, davacı ile ilgili olarak Subay Sicil Yönetmeliğinin EK-2 nci maddesi gereğince lisansüstü öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi'nin düzenlenerek gönderilmesinin istendiği, 59. Er Eğt. Tüm. K. olan davacının 1. sicil üstünün 28.9.1995 tarihinde doldurduğu Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin olumsuz şekilde düzenlendiği ve kıdem verilmesinin uygun olmadığı şeklinde kanaat belirtildiği, KKK. Eğt. ve Dokt. K. olan davacının II. sicil üstünün de aynı şekilde olumsuz şekilde belgeyi düzenleyip menfi kanaat belirttiği, davacının 11.8.1995 tarihli başvurusuna 60 gün içinde cevap alamaması nedeniyle 18.10.1995 tarihinde AYİM'de kendisine yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemli davasını açtığı, bu arada KKK. lığı Prs. Bşk.lığınca davacının durumunun KKK. nın tensiplerine sunulduğu ve KKK. nın 24.10.1995 tarihli nihai kararı ile davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesinin uygun olmadığının belirtildiği, akabinde de KKK. lığının 26.10.1995 tarihli işlemi ile davacının Subay Sicil Yönetmeliğinin EK-2 nci maddesinde sayılan koşulları sağlayamadığı belirtilerek kıdem isteminin reddedildiği, davacının 6.11. 1995 tarihli ek dilekçesini Mahkememize göndererek konuya açıklık getirmek istediği, yine davacının 8.12.1995 tarihli dilekçesiyle mahkememize başvurarak ıslah talebinde bulunduğu ve kendisine yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptalinin yanı sıra menfi nitelik belgesinin de iptali ve uğradığı manevi zararın giderilmesi için 5 MİLYON lira manevi tazminatın hüküm altına alınmasını da talep ettiği, davanın devamı aşamasında davacının vekaletini alan davacı vekilinin de 8.4.1996 tarihli dilekçesi ile davacının anlatımları paralelinde aynı taleplerde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davanın esasına girmeden önce davacının ıslaha ilişkin taleplerinin incelenmesi gerekli bulunmaktadır:
Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesidir. Hukuk yargılamasında ıslah; talep prensibi, yani davanın taraflarca yürütülüp, dava malzemesinin taraflarca hazırlanması ilkesinin bir gereği; buna karşılık iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının bir istisnasıdır. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. JH, Ankara, 1982, S. 2793; Ejder YILMAZ, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 1982, S. 26) Hukuk Yargılamasının amacı; gecikilmeden, basit ve ucuz bir yargılama sonunda adil bir kararın verilmesini sağlamaktır. Yapılmış bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzelterek yargılamanın devamına imkan sağlaması nedeniyle, ıslahın yargılamanın genel amacına hizmet ettiği, tarafların yararına olduğu söylenebilir.
Islahın konusu, tarafların yapmış olduğu usul işlemlerinin düzeltilmesidir. Bu husus, iki taraftan her biri usule müteallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir hükmünü içeren HUMK. nun 83 ncü maddesinden anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ıslah edilecek olan husus, sadece tarafların yaptıkları usul işlemleridir.
Davanın konusu nun da taraflarca yapılan usul işlemlerinden sayılarak, bu niteliği itibariyle ıslah suretiyle değiştirilebileceği uygulama ve öğretide benimsenmektedir. (Kuru, C. III, S. 2821-2823; Yılmaz, S. 145-182; Yrg. l. H. D. 9.10.1979 tarih ve 1979/11036-2003 Esas ve Karar; Yrg. 1. H. D. 26.5.1949 tarih 1949/3580-2493 Esas ve Karar; Yrg. 1. H. D. 23.1.1976 tarih ve 1979/332-622 Esas Karar; Yrg. 2. H. D. 10.3.1978 tarih ve 1978/ 1486-1892 Esas ve Karar; Yrg. 4. H. D. 3.10.1978 tarih ve 1978/76744847 Esas ve Karar; Yrg. 7. H. D. 11.10.1956 tarih ve 1956/8898-10123 Esas ve Karar sayılı kararları)
İdari yargıda ıslahın uygulanıp uygulanamayacağı hususunun tartışmalı olduğu görülmektedir. Danıştay'ın uygulanamayacağı yönündeki kararlarına (Dnş. 6.5.12.1975; 1975/3666-5468 Esas ve Karar sayılı kararı; Danıştay Dergisi, S. 22-23, Ankara 1976. S. 273-274) karşılık; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ıslahın idari yargıda tatbik kabiliyeti olduğunu benimsemiş bulunmaktadır. (AYİM. 1. D. 9.5.1989 tarih ve E. 1988/300, K. 1989/219, AYİM. Dergisi, S. 7, Kitap l, S. 140-143; AYM. 1. D. 7.5.1991; E. 1990/764, K. 1991/1549, AYİM. Dergisi, S. 7, Kitap l, S. 143-144; AYİM. 1. D. 25.10.1994; E. 1993/1128, K. 1994/1185, AYİM Dergisi, S. 9, S. 92-93) İdari yargı da ıslaha başvurulamayacağını öne sürenlerin dayanağını, 2577 sayılı İYUK'nun 31, 1602 sayılı AYİM kanununun 56 ve mülga 521 sayılı Danıştay Kanununun 88 nci maddesinde ıslah kurumunun düzenlenmemiş olması teşkil etmektedir. 2577 sayılı Kanunun 31 ve 1602 sayılı Kanunun 56 ncı maddelerinde ıslahtan söz edilmemiş olmasının, idari yargıda ıslah yoluna gidilemeyeceği anlamına alınıp alınamayacağının tespiti; öncelikle idari yargılama yasalarının HUMK'na atıfta bulunan hükümlerinin tahdidi mi yoksa örnek verme kabilinden mi olduğunun çözümüne bağlıdır. Belirtilen önceki kararlarında da bu sorunu inceleyip değerlendiren Dairemiz, idari yargılama usulü kanunlarında boşluk bulunan hallerde, hukuk yargılamasına egemen olan ilkelerin bağdaşırlığı ölçüsünde, idari yargıda uygulanabileceği, bu meyanda ıslahın da idari yargıda mümkün bulunduğu sonucuna vardığından; bu davada da aynı görüşünü muhafaza etmektedir. Esasen öğretide de, hukuk usulünde ıslah kurumunun varlığını haklı gösteren gerekçelerin idari yargılama hukuku için de aynen geçerli olduğu ve idari yargıda bu kurumun benimsenmesi gerektiği ileri sürülmektedir. (Kuru, C. III, S. 2824; Yılmaz, S. 304-308; K. Aral, Danıştay Muhakeme Usulü, Ankara, 1965, S. 25; Aydın Tuncay, idare Hukuku ve idari Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972 S. 207.)
Dava konusuna dönüldüğünde; davacının talep sonucuna (Yüksek Lisans Kıdemi verilmemesi isteminin iptali) yeni bir istemin (olumsuz nitelik belgesinin iptali + manevi tazminat istemi) eklenmesi biçiminde, davasını kısmen ıslah etmek istediği anlaşılmaktadır. Davacının olumsuz nitelik belgesinin iptali ile ilgili ıslah istemi, yukarıdaki açıklamalar ışığında kurulumuzca kabul edilmekle beraber; manevi tazminat isteminin ıslah yoluyla kabulü mümkün görülememiştir. Çünkü, manevi tazminat isteminin davaya eklenmesi, dava konusu değerin arttırılması anlamına gelir ve bu da HUMK. nun 87 nci maddesinin son fıkrasında ifadesini bulan davacı, ıslah suretiyle dava konusu değeri arttıramaz kuralına aykırılık teşkil eder. Bu nedenle, manevi tazminat konusundaki davacı talebinin ıslah yoluyla kabulü mümkün görülmemekle; bu konuda açılmış bir dava olduğu da kabul edilemez. Dolayısiyle, davacının bu yöndeki isteminin ıslah yoluyla dava konusuna dahil edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Davanın esasına gelince:
Bilindiği üzere, 445 Sayılı KHK. ile 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 36/d maddesinde değişiklik yapılarak, lisansüstü kıdemi verilebilmesi için evvelce Genelkurmay Başkanlığının emri ve müsaadesi şarta kaldırılmış; ancak başka bir şart olarak ihtiyaç duyulan dallarda ibaresi, Kuvvet Komutanlıkları ve J. Genel K.lığı İnsangücü Temin ve Yetiştirme Planında Belirtilecek ihtiyaç Duyulan Dallar şeklinde genişletilmiştir. 445 Sayılı KHK. ile getirilen bu düzenleme, 23.1.1992 tarih ve 3768 Sayılı Kanunla (R.G. 29.1.1992, S. 21126) aynen benimsenerek kanunlaşmıştır.
Yapılan bu yasal değişiklikten sonra, artık yüksek lisans, doktora ve doçentlik eğitimi yada başvuru için önceden izin alma koşulu kaldırılmış ve söz konusu lisansüstü eğitimlerinin tamamlanmasını takiben, kıdem verilmesi istemi aşamasındaysa idareye bir değerlendirme yetkisi verilerek, İnsangücü Temin ve Planlarında, yapılan bu öğretim için ihtiyaç ve Kadro gösterilmesi halinde kıdem verilmesi, aksi halde kıdem veril memesi ilkesi getirilmiştir. Şüphesiz her takdir yetkisi gibi, söz konusu planların içeriği; öngörülen branş ve kadroların hukuka uyarlığında yerindelik denetimi yapılmamak kaydıyla, hukuka uygunluk denetimine tabi tutulacaktır. Söz gelimi AYİM.'nin pek çok kararlarında da konu olduğu üzere, bir sınıfta hiç yüksek lisans yada doktora kadrosu konulmayarak, kıdem verilmesini peşinen engellemek gibi yaklaşımlar, elbette hukuka uygun düşmeyeceği için, sırf bu yönüyle, hukuka uygunluk denetiminden geçirilecektir.
Bu bakımdan, bu durumdaki kişilerin anılan yasal düzenlemelerden sonra, davalı idarece bir düzenlemeye tabi tutularak, lisansüstü eğitimi tamamladığı ya da doçent oldukları dalların planda ihtiyaç ve kadro olması halinde, 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinde öngörülen kıdem verilmesi, hukuka uyarlı, basiretli ve düzenli idareye uygun ve yakışır bir davranış şekli olacaktır. Ancak, planda öngörülen bir branş yada dalda sınırlı kadro olması ve bu dalda yapılan başvurunun kadroda ön görülen sayıdan fazla olması hallerinde, davalı idarenin bir takdir hakkına sahip olduğu kuşkusuzdur. Bu gibi hallerde idarece, daha başka kriterleri (söz gelimi lisansüstü eğitimin başarı derecesi, disiplin ve sicil durumu vs.) gözönüne alınarak, en uygun kişi yönünde takdir hakkını kullanarak, ona kıdem verilecektir.
926 sayılı Kanunun Nasıp Düzeltilmesi başlıklı 36 ncı maddesinin (f) bendi Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usulleri Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmünü taşımakta iken, 2.9.1993 tarih ve 21686 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 499 sayılı KHK. ile madde şu değişikliğe uğramıştır : Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Görüldüğü üzere, 499 sayılı KHK. ni yürürlüğe girdiği 2.9.1993 tarihinden itibaren, artık lisansüstü kıdem verilmesine ilişkin esas ve şartların neler olacağı, yasa koyucu tarafımdan düzenleyici tasarrufa bırakılmış olup; bu bakımdan davacının bu yöndeki iddialarında haklılık bulunmamaktadır.
Davacının yeni yönetmeliğin yürürlüğü ile ilgili iddialarına gelince;
Davacının yüksek lisans eğitimini 25.2.1994 tarihinde tamamladığı ve bu tarihte yürürlükte olan Sb. Sicil Yönetmeliğinin 5.2.1993 tarih ve 21487 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan yönetmelikte değişik EK-2 nci maddesinin (b) bendinde (3) ncü alt bent olarak, diğer mesleklere mensup subaylardan Kuvvet Komutanlıkları İnsangücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilerek ihtiyaç duyulan dallarda lisansüstü öğrenim görenlere kıdemlerinin verileceği öngörülmekte ve başkaca kısıtlayıcı bir hüküm yer almamakta ise de; davacının yüksek lisans kıdemi verilmesi için davalı idareye başvurduğu tarihte (11.3.1994) artık bu yönetmelik hükmüne 8.3.1994 tarihli yönetmelik değişikliği ile (5) nci alt bendi eklenmiş ve (a-d) alt başlıkları altında lisansüstü kıdemi verilebilmesi birtakım koşulların gerçekleşmesi arandığından, 926 sayılı Kanunun 36/f maddesine uygun olan bu yönetmeliğin davacının kıdem başvurusu sırasında yürürlükte olan bu yönetmelik hükmüne uyulması gerektiği kuşkusuzdur. Burada önemli olan, davacının yüksek lisans eğitimine başladığı tarihte yürürlüktü olan yönetmelik hükümlerine değil; yüksek lisans kıdemi verilmesi için idareye yaptığı yazılı başvuru sırasındaki yönetmelik hükümlerinin idarece uygulanması zorunluluğudur. Çünkü, işlem tesisi için gerekli olan idari başvurunun yapıldığı sırada yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin işleme esas alınması bilinen bir hukuk kuralıdır.
Hal böyle olunca da, Subay Sicil Yönetmeliğinin 8.3.1994 tarihli yönetmelikle değişik EK-2 nci maddesinin b/5 bendi uyarınca davacıya kıdem verilebilmesi için; mevcut sicil notları ortalamasının sicil tam notunun %75 ve daha yukarısında olması, sicil üstlerince tanzim edilecek nitelik belgesinin (EK-8) müspet olması, disiplin ve adli yönden öngörülen belli kriterler dışında ceza almamış bulunması gibi koşulların gerçekleşmesinin aranması doğal ve zorunludur. Nitekim, davacı için de bu koşullar aranmış ve bu koşullar içerisinde, sıralı sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesinin müspet olmaması karşısında, davacıya yüksek lisans kıdemi verilememiştir.
Davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin dayanağı olan olumsuz nitelik belgesinin iptali de ıslahen istendiğinden ve bu talep kurulumuzca kabul edildiğinden; söz konusu belgenin objektif esaslara dayalı olup olmadığının incelenmesi gerekli bulunmaktadır. Bu yönde yapılan incelemede; Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi"ni dolduran davacının her iki sicil üstünün, davacının daha. önceki sicil ve ceza durumunu dikkate alarak kanaat belirttikleri, bu mayanda 1985, 1986, 1088 ve 1995 yılları sicillerinde muhtelif sicil üstlerince belirtilmiş olumsuz yazılı kanaatler ile Milli Savunma Bakanlığınca davacıya disiplin cezası olarak verilmiş 27.6.1988 ve 19.12.1990 tarihli iki ayrı kınama cezasını gözönüne aldıkları, ayrıca her ne kadar sonuçta TCK. 46 ncı maddesinin tatbiki suretiyle ceza tatbikine yer olmadığına şeklindeki kararlarda sonuçlanmış olsa dahi, davacının suç teşkil eden fiillerinin bu kanaatlerin belirtilmesinde etken olduğu, bunun yanısıra tüm özlük ve sicil dosyası kapsamından edindikleri davacı hakkındaki vicdani değer yargılarının davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi şeklindeki sonuç kanaate etkili olduğu, bu nitelik belgesi üzerinde nihai değerlendirme yapmak ve karar vermek yetkisine sahip olan KKK. nın da aynı şekilde mevcut bilgi ve bulgular üzerinde değerlendirme yaptıktan sonra olumsuz sonuca (karara) vardığı, böylelikle gerek olumsuz nitelik belgesini düzenleyen sıralı sicil üstlerinin, gerekse bu konuda nihai karar verme yetkisine sahip KKK. nın sübjektif ve indi değer yargılarına göre değil; davacının tüm meslek safahatı dikkate alındığında objektif kriterlere bağlı kalarak hareket ettikleri sonuç ve kanaatine ulaşılmış ve söz konusu nitelik belgesinin hukuka uygun şekilde düzenlenmesi itibariyle, iptalini gerektirecek herhangi bir sebebin olmadığı değerlendirilmiştir. Aynı şekilde, bu bölge esas alınarak tesis edilen yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin de hukuka uyarlı olduğu saptanmış bulunmaktadır.
Üye Dz. Hak. Yb. Dr. Serdar ÖZGÜLDÜR, bu görüşe katılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı hakkında sıralı sicil üstlerince düzenlenen Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi ile bu belge esas alınarak tesis edilen yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı herhangi bir yön görülmediğinden; yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- Subay Sicil Yönetmeliğinin EK-2 nci Maddesinin (b/5-C) Bendinin Yasaya Aykırılığı Sorunu:
926 sayılı Kanunun 36/f maddesinde 2.9.1993 tarih ve 499 sayılı KHK. ile yapılan değişiklikle Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerim terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verdiği usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü getirilmiş ve böylelikle aynı Kanunun 36/d maddesinde düzenlenmiş bulunan lisansüstü öğrenim kıdemlerinin nasıl ve ne şekilde, hangi usullere göre verilebileceği konusunda idareye düzenleyici tasarruf yapma yetkisi verilmiştir. Subay Sicil Yönetmeliğinin EK-2 nci maddesinin, Lisansüstü öğrenim kıdeminin verilme usulünü düzenleyen (b) bendinde 8.3.1994 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikle (5) nci alt bendinde (a-e) alt başlıkları altındı birtakım koşullar getirilmiş ve ancak bu koşulların müspet olması halinde, ilgili subaya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ilkesi benimsenmiştir.
Dava konusu açısından önem taşıyan ve incelenmesi gereken (b/5-c) alt bendinde, Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için sicil üstlerince tanzim edilecek nitelik belgesinin (EK-8) müspet olması koşulu getirilmiş ve bu nitelik belgesinin olumsuz olması, lisans üstü öğrenim kıdemi verilmesine engel bir şart olarak öngörülmüştür.
Öncelikle hemen işaret etmek gerekir, yönetmelikle getirilen bu koşul, 926 sayılı Kanunun 36/f maddesinin amaç ve ruhuna uygun düşmeyen ve onu aşan bir düzenleme mahiyetinde olduğu gibi; aslında büyük bir özveri ve çaba gerektiren lisansüstü öğrenim karşılığında verilecek olan kıdemi, bir nevi mükâfat sayan düşüncenin egemen olduğu bir ana fikrin düzenleyici tasarrufa dönüştürülmesinden başka bir şey değildir. Lisansüstü öğrenim kıdem ikileminde nitelik belgesi kriterinin getirilmesinde askeri hizmetin gerekleri düşüncesine dayanmak, ne kamu yararı ne de hakkaniyet ilkesi ile bağdaşamaz ve açıklanamaz. Bu koşul, ancak askeri hizmetin gerekli kıldığı görevler, yurtdışı daimi görev, Harp Okulu kaynaklı subayların askeri hakim sınıfına geçirilmesi, Harp Akademilerine girmeye istekli subaylar yönünden istisnasız kamu yararına kabul edilebilir. Çünkü, tüm bu hallerde kişinin asker statüsü dikkate alınarak, yine Silahlı Kuvvetler bünyesindeki Özellikle görev ya da öğrenime tefrik edilme söz konusudur. Davalı idare de, bu görev ya da öğrenimlere en uygun kişiyi seçerken, bu kişileri en iyi tanıyan sicil üstlerinin değerlendirme ve kanaatinden yararlanmakla, askeri hizmetin en doğru ve iyi şekilde yürütülmesi ana hedefini gerçekleştirme vasıtalarından birine başvurmuş demektir. Ancak, belirtilen hallerde bu şekilde bir koşul (nitelik belgesi) getirilmesi ne derece, kamu yararına uygun ise aynı koşulun kendi hesabına lisansüstü öğrenim yapmış, idareden hiçbir izin ve mali külfet talebinde bulunmamış; çabası ve özverisiyle yıllar süren bir süreç sonunda bilimsel bir unvan ve kariyer edinmiş bir subay için aranması, o derecede kamu yararına aykırıdır.
Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere, yasa koyucu belli konularda gerekli kuralları koyma, çerçeveyi çizme ve eğer gerek görürse bunların uygulanması için sınırları belirlenmiş alanlar bırakma yetkisine sahiptir. İdare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle, yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlama durumundadır. Diğer bir deyişle, idare bu düzenleme yetkisini kullanırken koyacağı yeni hükümlerle, kuvvet aldığı kural işlemlerin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkamamak durumundadır, idare tarafından getirilecek düzenleyici tasarruf hükümlerinin neler olabileceğinin tespitinde; idareye düzenleme yetkisinin tanınmasını gerekli kılan hizmetin teknik yönünü ilgilendirme, süratli karar alma ve kamu yararına olma koşullarının da dikkate alınması gereklidir. Ancak tüm bu koşulların varlığı halinde idare, bir konu da yeni hükümler getirebilir. 926 sayılı Kanunun 36/f maddesinde yapılan değişiklikle düzenleyici tasarrufa bırakılan düzenleme yetkisinin de bu çerçevede öle alınması ve yasanın lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilmesini güzelleştirme amacı taşımadığı dikkate alınarak, davalı idarece belirtilen ilke ve kriterlerin ışığında söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılması gerekmekteydi. Oysa, yönetmelik değişikliğiyle yapılan bunun tam tersi bir uygulama olup; Subay Sicil Yönetmeliğinin (b/5-c) maddesi bu yönüyle yasaya aykırı bulunmaktadır.
Öte yandan, böylesi bir düzenleme yasaya aykırılığı bir yana, Anayasanın 27 nci maddesinde belirtilen bilim ve sanat hürriyeti ni de kısıtlar bir mahiyet taşımaktadır. Bu özgürlüğe müdahale edilmediği, isteyen her subayın lisansüstü öğrenim yapabileceği karşı görüş olarak ileri sürülebilirse de; bunun statü kanunlarına yansıması olan ve kamu görevlisinin yaptığı lisansüstü öğrenimin kıdem, aylık, derece ve intibakın da değerlendirilmesi ilkesini ortadan kaldırıcı ve dava konusunda olduğu gibi subaylar yönünden kıdemin engellenmesine yönelik çaba ve düzenlemeler, bu özgürlüğün özünü esaslı şekilde kısıtlayan ve engelleyen davranış biçimleri olmaktan öteye gidemez. Diğer bir deyişle, subayın tamamen kendi nam ve hesabına yaptığı ve Kuvvet Temin ve Yetiştirme Planına uygun olan lisansüstü öğrenim karşılığı olan lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesinin zorlaştırılmasına yönelik Subay Sicil Yönetmeliğinin BK-2 nci maddesinin belirtilen hükümleri, öğrenim özgürlüğünün özünün sakatlanması sonucunu doğurmuştur ve bu haliyle de üst hukuk normlarına aykırı düşmüştür. Bu nedenle, 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesindeki Düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması, bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz açık hükmü gereğince; söz konusu yönetmelik hükmünün ihmal edilerek, doğrudan 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinin uygulanması suretiyle, davacıya KKK. Personel Temin ve Yetiştirme Planına uygun şekilde yapmış olduğu yüksek lisans eğitimi karşılığında bir yıl yüksek lisans kıdemi verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen davalı idare işleminin iptali gerekirken; bu yönetmelik hükmünün esas alınması suretiyle hukuki denetim yapılmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
2. Davacı Hakkında Düzenlenen Nitelik Belgesinin Objektifliği Sorunu:
Subay Sicil Yönetmeliğinin BK-2 nci maddesinin (b/5-c) maddesin de sözü edilen ve aynı yönetmeliğin ekinde (EK-8) bir örneğine yer verilen Lisansüstü öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin, lisansüstü öğrenimi tamamlayan subayın sıralı sicil üstlerince ne şekil hangi kriterlere göre doldurulacağı, bu belgenin tanziminde hangi husus ve safahatın nasıl ve ne ölçüde dikkate alınacağı hususları düzenleyici tasarrufla belli edilmemiştir. Diğer bir deyişle, sözgelimi bir subayın lisansüstü öğrenimi tamamlamasından birkaç gün sonra göreve katılan bir sicil üstü, bu Subay hakkında kanaat belirtebilecek midir? Sicil ve genel safahatı çok başarılı subaya bu safahatla hiç bağdaşmayacak bir şekilde kanaat belirtilmesinin nasıl önüne geçilecektir? Bu belgenin doldurulmasında objektiflik nasıl sağlanacaktır? işte tüm bu ve buna benzer sorunlar tamamen sicil üstleri olan uygulayıcıların salt takdirine bırakılmış durumdadır.
Söz konusu nitelik belgesi ile ilgili olarak davacının safahatı ile doldurulan nitelikler arasında tespit ettiğim çelişkiler şunlardır:
Davacının I. sicil üstünün kıtaya katılışı ile bu belgeyi düzenlediği 28.9.1995 tarihi arasında, davacının izinli olduğu süre gözetildiğinde birlikte çalışma süresi 20-25 günü geçmediği halde; I. sicil üstü düzenleme tarihinde davacıyı çok yakından tanıyan bir kişi gibi nitelik belgesindeki haneleri menfi şekilde doldurmuş olduğu görülmektedir. Oysa, bu belgedeki 5, 6, 8 ve 9 numaralı hanelerin ilgili kişi yakınen tanınmadan doldurulabilmesine fiili imkan yoktur. Buna rağmen bu haneler sicil üstlerince menfi şekilde doldurulmuştur.
Mesleğinde başarı derecesi başlıklı 7 nci sütun her iki sicil üstünce de orta şeklinde doldurulmuştur. Oysa özlük dosyasında yer alan 18.2.1994 ve 23.11.1995 tarihli Askeri Adalet Teftiş raporlarında, davacının görev yapmakta olduğu 59. Er. Eğt. Tüm. K.lığı Disiplin Subaylığı ve Disiplin Mahkemesi çalışmalarının çokiyi düzeyde olduğu belirtilmiş; ayrıca 22.3.1993, 8.3.1964 ve 25.12.1995 tarihli Askeri Adalet Müfettişlerince düzenlenen Hal Kağıtlarında da, mesleki bilgi ve çalışmalarının çok iyi düzeyde olduğu ifade edilmiştir. Şu halde; mesleki başarısı belge ile sabit olan davacı hakkında sıralı sicil üstlerince belirtilen orta kanaati arasındaki çelişki açık ve barizdir.
Davacının daha önce mahkememizde açtığı sicil iptal davasında AYİM. 1. D.nin 14.12.1993 tarih ve E. 1992/995, K. 1993/277 sayılı kararı ile 1991 yılı menfi sicilinin iptaline karar verilmiş olmasına rağmen, nitelik belgesinin ekinde bu yıla ait menfi kanaat sanki hukuken halen mevcutmuş gibi ayrıca dercedilerek, değerlendirmede bir nakise şeklinde yer almıştır. Aynı sakilde, davacının asta müessir fiil suçundan kesinleşmiş 1500 TL. ağır para cezasına mahkumiyeti bulunduğu, gerek nitelik belgesi ekindeki belgede gerekse davacı hakkında nihai değerlendirme yapacak olan KKK. na sunulan Andıç'a ekli özet Bilgi Formunda belirtilmesine rağmen; aslında bu cezanın davacının vaki iadei muhakeme istemenin Askeri Yargıtay'da kabulü sonucu, 9. P. Tüm. As. Mah.nin 24.4.1991 tarih ve 1991/888-351 Esas ve Karar sayılı kararı ile kaldırılarak, aynı suçtan ceza tayinine yer olmadığına karar verildiği özlük dosyasında yer alan kararlarla sabittir. Bu hususta davacının aleyhine değerlendirilen ve dikkatten kaçan bir hatalı bilgilendirme, teşkil etmektedir.
Belirtilen tüm bu hususlar, söz konusu nitelik belgesinin objektifliği konusunda vicdani kanaat edinmeme engel teşkil etmiştir, öte yandan davacının geçmişte vaki kimi disiplinsizlikleri nedeniyle Milli Savunma Bakanınca verilen iki adet kınama disiplin cezasının da, tek başına davacı hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesine yol açmaması gerekir, işlenen disiplin suçu ile buna verilen disiplin cezasının etki ve sonuçları, bu olaylarla sınırlı kalmak suretiyle değerlendirilmelidir. Aksi halde, bu disiplin cezalarının ilgili kişinin tüm meslek yaşamı boyunca onun her fırsatta önüne çıkması ve bu cezanın devamlı etkisi (yasada öngörülen haller hariç) söz konusu olur ki; bu şekildeki bir düşünce ve yaklaşıma Hukuk Devletinde yer verilmemesi gerekir. Dava konusunda da, davacı hakkındaki nitelik değerlendirmesinin salt bu disiplin cezaları değil, davacının tüm safahatı dikkate alınarak yapılması gerekirdi.
Öte yandan, davacının halen şifa bulduğu anlaşılan psikolojik rahatsızlığı nedeniyle toplam 15 ay istirahat kullandığı ve disiplinsizlik olarak nitelendirilen kimi eylem ve davranışlarının da bu rahatsızlığının bir tezahürü olduğu mevcut sağlık kurulu raporu ile sabitken; davacı hakkındaki nitelik değerlendirmesinin de bu husus dikkate alınarak yapılması, kişi kararı - kamu yararı dengesinin sağlanmasında daha uygun düşerdi. Yapılan değerlendirmede bu hususa da riayet edilmediği anlaşılmaktadır.
Belirttiğim tüm bu hususlar, söz konusu nitelik belgesinin sübjektif şekilde düzenlendiğini ortaya koyduğundan; bu belgenin iptali gerekirken, aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına iştirak edememekteyim.
Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin olumsuzluğu, davacı hakkındaki yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin hukuki sebebini teşkil ettiğinden ve davalı idarece esasen yüksek lisans kıdemi verilmesini engelleyen başkaca bir neden gösterilmediğinden; davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin de yukarıda açıklanan nedenlerle iptaline karar verilmesi gerekirdi.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının davasının kabulü ile her iki işleminde iptali yerine davanın reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılamadığımdan, karşı oy kullandım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy