(926 S. K. m. 140, Ek m. 1) (5434 S. K. Ek m. 9) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 14, 23, 25, 89)
Davacı, 4.7.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 2.10.1995 tarihli ikinci dilekçesinde özetle; 30.8.1972 tarihinde yarbay rütbesine terfi ettiğini, bu rütbede bekleme süresini doldurduğu 30.8.1975 tarihinde yürürlükteki 925 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin engelleyici hükmü nedeniyle albaylığa terfi edemediğini, Anayasa Mahkemesince 926 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesindeki ... ve albay ibaresinin iptali sonrasında 18.6.1977 tarihinde albaylığa terfi ettiğini, ancak albaylık nasbinin 30.8.1975 tarihine götürüldüğünü, 3.10.1977 tarihinde istekli emekli olduğunu, yarbay rütbesinde fazladan yaptığı iki yıllık hizmetinin albay rütbesinde geçmiş gibi değerlendirilmesi gerektiğini, kaldı ki emekliye ayrıldığı tarihte verilmesi gereken ayrılış sicilinin dahi albaylıkta geçerli bir sicil yerine sayılması gerektiğini, ayrıca 3680 sayılı Kanun uyarınca da yarbay rütbesinde fazladan geçen iki yılın albay rütbesinde geçmiş kabul edilmesi gerektiğim belirterek; albay rütbesine yükseldiği 30.8.1995 tarihi ile emekliye ayrıldığı 3.10.1977 tarihi arasında geçen süre içinde aldığı sicillerinin albaylık sicili olarak kabul edilmemesi işlemi ile buna dayalı albaylık rütbe kıdemliliğinin onanmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının askeri memur statüsün de iken 6801 sayılı kanunla 1956 yılında muvazzaf subaylığa geçirildiği, önce tank, bilahare rahatsızlığı nedeniyle personel sınıfında görev aldığı, terfilerini düzenli şekilde yaparak 30.8.1972 tarihinde yarbaylığa terfi ettirildiği, bu tarihte yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesindeki General-Amiral ve albay rütbelerine yükselebilmek için; Harp Okulu, fakülte veya yüksekokul mezunu olmak şarttır hükmü uyarınca, yüksekokul mezunu olmayan davacının yarbay rütbe bekleme süresini tamamlamasına rağmen 30.8.1975 tarihinde albay rütbesine terfi ettirilmediği, aynı şekilde 30.8.1976 tarihinde de rütbe terfii yapamadığı ve yarbaylıkta 5 nci yılını tamamlamakta iken Anayasa Mahkemesinin 12.5.1977 tarih ve 1977/4-74 Esas ve Karar sayılı kararı ile 926 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesindeki ... ve albay ibaresinin iptaline karar verilmesi üzerine, davalı idarece re'sen 18.6.1977 tarihinde albaylığa terfi ettirildiği ve albaylık nasbinin, yarbaylık rütbe bekleme süresini doldurduğu tarih olan 30.8.1975 tarihine götürüldüğü, davacının bilahare 3.10.1977 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığı, 926 sayılı Kanunun 140 nci maddesinin 499 sayılı KHK. ile değiştirilerek, nasıplarından itibaren 2 yılını tamamlayan ve liyakatleri üst makamlarca onanan albayların rütbe kıdemliliklerinin onanmasını (kıdemli albay olmalarını) ön gören yasal düzenlemenin, 5434 sayılı Kanunun EK-9 ncu maddesi uyarınca söz konusu yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği 2.9.1993 tarihinden önce statüden ayrılan albaylara da teşmil edilmesine ilişkin 25.1.1995 tarih ve 95/6541 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Resmi Gazetede yayınlanmasını (RG. 12.3.1995, S. 22225) takiben 20.4.1995 tarihinde KKK. lığına başvurarak rütbe kıdemliliğinin onanması isteminde bulunduğu, bu istemin KKK. nın 24.5.1995 tarihli işlemi ile, albay rütbesinde geçerli bir sicili bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 4.7.1995 tarihinde ve süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının ilk iddiası; Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasaya aykırı olduğu saptanan bir yasa hükmüne dayanılarak kendisine iki yıl fazladan yarbaylık yaptırılması karşısında, 1976 ve 1977 yıllarında verilen yarbaylık sicillerinin albay rütbesinde verilmiş gibi değerlendirilmesi gerektiği şeklindedir.
Başsavcılık düşüncesinde de isabetle belirtildiği üzere; davacının Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında albaylığa terfii ile birlikte nasbinin 30.8.1975 tarihine götürülmesi tamamen itibari olup; albay rütbesinde fiilen geçirilmeyen bu sürenin, albay rütbesindeki liyakatin yerine geçmesi söz konusu olamaz. Diğer bir deyişle, fiilen albay olarak denenip liyakati tespit edilmeyen davacının, yarbay rütbesinde aldığı son iki sicilin (1976 ve 1977 yılları sicilleri) albay sicili olarak kabulüne imkan yoktur. Subay Sicil Yönetmeliğinin 89 ncu maddesine göre, rütbe kıdemliliğinin koşulları arasında, bulunulan rütbeye ait en az geçerli bir sicili bulunmak ve bu sicilin en az sicil tam notunun %60 ve daha yukarısı olmak şartları yer almakta olup; ancak bu iki koşul gerçekleştiği takdirde, davacının albay rütbesinde liyakatinin mevcut olduğu sonucuna ulaşılabilir. Nasbin, itibari olarak geriye götürülmesi; sayılan iki koşulun kendiliğinden yerine getirilmiş varsayılması sonucunu doğuramaz. Esasen, dairemizin, terfide baraj uygulaması öngörülen Kanunun Anayasa Mahkemesince iptali sonrasında AYİM kararı ile albay rütbesine terfi ettirilen ve albaylık nasbi iki yıl geriye götürülen subayın, albay rütbesinde almış olduğu geçerli bir sicili mevcut olmadığından rütbe kıdemliliğinin onanmaması işleminin yerinde bulunduğuna ilişkin yerleşik bir uygulaması bulunmaktadır. (AYİM. 1. D. 26.4.1994; E. 1993/210, K. 1994/668) Bu bakımdan, söz konusu iddiaya iştirak etmek mümkün görülmemiştir.
Davada dayanılan diğer bir iddia; 3680 sayılı Kanunun kabulünden sonra, bu Kanun kapsamındaki subayların albaylığa terfi tarihlerinin, yarbay rütbe bekleme süresinin bitim tarihi olduğu, dolayısiyle bu kanun gereğince davacının da 30.8.1975 tarihinden itibaren albaylığa müstahak bulunduğu, dolayısiyle artık bir idari işlemle nasbin geriye götürülmesinden değil, bir yasa hükmünün gereğinin yerine getirilmesinden söz edilebileceği, bu nedenle de 30.8.1975 tarihinden sonra verilen yarbaylık sicillerinin albay sicili sayılması gerektiği yolundaki savdır. Ancak, 22.11.1990 tarih ve 3680 sayılı 13.7.1956 tarihli ve 6801 sayılı Askeri Memurların Subaylığa Nakilleri Hakkında Kanuna Göre Muvazzaf Subaylığa Geçirilen Bazı Emekli Yarbayların Terfilerinin ve Aylıklarının Düzeltilmesine Dair Kanun"un 1 nci maddesinde açıkça 31.3.1970 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde subay olarak görevli bulunanlardan; yarbay rütbesinde bekleme süresini tamamlamış ve terfi şartlarını haiz olarak emekliye ayrılmış olanlar, yarbay rütbesinde bekleme süresini tamamladıkları tarihten geçerli olarak albaylığa yükseltilirler... denildiğinden; söz konusu Kanunun yalnızca albaylığa terfi etmeden yarbay rütbesin den emekli olan personeli kapsadığı açık olup, davacı gibi albay rütbe sine terfi ettikten sonra emekliye ayrılan subayların 3680 sayılı Kanunla herhangi bir ilgilerinin olamayacağı tabiidir. Bu bakımdan, söz konusu iddianın yasal dayanağı da mevcut değildir.
Davacının davasına dayanak gösterdiği son iddiası; o tarihteki sicil mevzuatına göre kendisine emekliye ayrıldığında ayrılış sicili düzenlenmesi gerektiği, bu ayrılış sicilinin albay rütbesi ile verilmiş olması halinde geçerli bir sicilinin bulunması koşulu yerine geleceğinden, rütbe kıdemliliğinin yapılmasına hiçbir engel kalmayacağı, dolayısıyla bu sicilin düzenlenmemesinin ve buna dayalı kıdemli albaylığa yükseltilmeme işleminin hukuka aykırı bulunduğu şeklindeki beyanlardır.
Bu iddiayı iki aşamalı şekilde etüde etmek yararlı olacaktır: Birincisi, davacının albaylığa terfi ettiği 18.6.1977 tarihinden 30.8.1977 tarihine kadar davacıya ayrı bir sicil düzenlenmesi gerekli midir? ikincisi, 18.6.1977 tarihi esas alınarak, davacının emekliye ayrıldığı 3.10.1977 tarihine kadar geçen süre için, davacıya albay rütbesinde ayrılış sicili verilmesi zorunluluğu varmıydı?
İlk sorunun cevabına gelince; Subay Sicil Yönetmeliğinin 1977 tarihinde de yürürlükte olan 14 ve 23 ncü maddelerine göre, bir sicil döneminde en az 3 ay birlikte görev yapma koşulu sicil alan ve sicil düzenleyen yönünden gerçekleşmedikçe, o kişiye sicil düzenlenmesi imkanı bulunmamaktadır. Esasen, davacıya 1977 sicil yılı için 2 Mayıs 1977 tarihi itibarı ile yarbay rütbesi ile sicil düzenlenmiş; ancak Anayasa Mahkemesi iptal kararını takiben, aynı sicil yılında 18.6.1977 tarihinde idaresi re'sen albaylığa terfi ettirilmiştir. Dolayısiyle, esasında 30.8.1977 tarihinde hüküm ifade edecek olan yarbaylık (5 nci yıl) sicili, değerlendirmeye almamadan bir üst rütbeye terfi işlemi tesis edilmiştir. Bu durumda, davacıya 2.5.1977 tarihinde düzenlenen yarbaylık sicili, davacının 18.6.1977 tarihinde albaylığa terfi etmesiyle, bu tarih (18.6.1977) itibariyle hukuki hükmünü ifa ederek bu tarihten sonrası için hüküm ifa edemez hale gelmiştir. Dolayısiyle, 1977 yılı sicil dönemi de 30.8.1977 tarihinde sona ereceğimden; 18.6.1977 - 30.8.1977 tarihleri arasında bilfiil albay rütbesiyle görev yapan davacıya yeni bir sicil düzenlenip düzenlenmeyeceği konusuna açıklık getirmek şarttır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 1977 yılında yürürlükte olan 25 nci maddesinin son fıkrasında 3 aylık görev süresini doldurmadığı için haklarında sicil düzenlenemeyenlerden terfi sırasında bulunmayanlar, 30 Ağustos tarihine kadar bu süreyi dolduruyorlarsa, Kuvvet (J. Gn. K.lığı) personel başkanlıkları, bu durum da bulunanlar hakkında 3 aylık süreyi doldurdukları tarihte sicil isteyebilirler hükmü yer almaktaydı. Maddede her ne kadar idarenin takdirine dayalı bir sicil düzenlenmesi söz konusuysa da; Anayasa Mahkemesi iptal kararı sonucu terfi gibi umulmayan bir halin zuhuru karşısında, davacı konumundaki subaylar açısından, söz konusu sicilin yeni rütbeye göre tanzim edilip gönderilmesinde bir zaruret olduğu kuskusuz dur. Yeter ki, yönetmeliğin öngördüğü 3 aylık görev süresi koşulu yerine gelmiş olsun. Ancak, davacının özel durumuna bakıldığında; albaylığa terfi ettiği 18.6.1977 tarihi ile 1977 sicil yılının son günü olan 30.8.1977 tarihi arasında geçen sürenin 3 ayı doldurmadığı açıkça görülmekte ve davacı yönünden, Subay Sicil Yönetmeliğinin 25/son maddesine göre albay rütbesi ile yeni bir sicil düzenlenmesi imkanı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısiyle, davacıya 1977 sicil yılında albay rütbesi ile yeni bir sicil düzenlenmemesinde hukuka aykırılık yoktur.
İkinci soruna gelince: Subay Sicil Yönetmeliğinin 1977 yılında yürürlükte olan 110/b maddesine göre; bir subayın görevinden ayrılması halinde, sicil süresi başlangıcı ile o yıla ait sitilin düzenlenip gönderilmediği bir tarih arasında görevinden ayrılan subaylar hakkında sitil üstleri yönetmelik hükümlerine göre sicil yazılabilecek ise, sicil defterine not ve kanaatlerini yazıp imza etmekle yükümlü bulunmaktadır. Davacı 30.8.1977 tarihinde başlayan 1978 yılı sicil yılının hemen başlangıcında 3.10.1977 tarihinde istekle emekli olmuş ve henüz bu sitil yılında sicil üstleriyle 3 ay birlikte çalışma koşulunu sağlayamadan, TSK. ile ilişiği kesilmiştir. Öte yandan, Subay Sicil Yönetmeliğinin 2 nci maddesinin açık hükmünden, statü dışına çıkan bir subaya ayrılış sicili düzenlenmesinin söz konusu edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bu nedenlerle, davacıya emekli olduğu 3.10.1977 tarihinde Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre ayrılış sicili düzenlenmesine hukuken imkan olmayıp; davacının bu yöndeki beyanlarına da itibar edilememiştir.
Şu halde, davacı hakkında tesis edilen albaylık rütbe kıdemliliğinin onanmaması işleminde hukuka aykırı herhangi bir yön bulunmadığı açıkça görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davacının emeklilik rütbe kıdemliliğinin onanmaması işlemi hukuka uyarlı bulunduğundan, yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy