(926 S. K. m. 38)
Davacı vekili, 26.10.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 30.8.1995 tarihinde üstün başarı kıdeminden yararlanarak binbaşılığa erken terfiini beklerken, KKK. lığının 4.8.1995 tarihli mesaj emri ile kendisinin değil Per. Kd. Yzb. Mustafa YILMAZ'ın üstün başarı kıdemi olarak binbaşılığa terfi ettirildiğini öğrendiğini, müvekkilinin 30.8.1990 tarihinde yüzbaşılığa terfiinden itibaren üç ayrı I. ve II. sicil üstünden sicil aldığını ve gerek sicil üstlerinin, gerekse görev yaptığı MSB. Müsteşarlığının ödül, takdir ve övgülerine mazhar olduğunu, dolayısiyle 926 sayılı Kanunun 38/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin EK-2/1-a maddesinde öngörülen üstün başarı kıdemi şartlarım taşıdığını, müvekkilinin terfi edemediğini öğrenince bir dilekçe ile davalı idareye başvurarak, üstün başarı kıdeminden yararlandırılan Per. Yzb. Mustafa YILMAZ'a göre durumunun bir kez daha incelenmesini ve yanlışlık varsa düzeltilerek mağduriyetinin giderilmesini talep ettiğini, bu başvuruya davalı idarece verilen 6.10.1995 tarihli cevabi yazıda daha önce tesis edilen işlemin değiştirilmesini gerektirir bir durumun bulunmadığının ifade edildiğini, müvekkilinin üstün başarı kıdeminden yararlandırılmama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek; söz konusu menfi işlemin iptalini ve bu nedenle uğradığı özlük hakları zararının hükmen tazminini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, Başsavcılıkla celbedilen davacı ile Per. Kd. Yzb. Mustafa YILMAZ'a ait özlük ve sicil dosyalarıyla, ara kararımız uyarınca KKK. lığınca gönderilen 1995 yılı üstün başarı kıdemi verilmek suretiyle binbaşılık rütbesine yükseltilmeye esas yardımcı sınıf subaylara ilişkin değerlendirme sıralama listelerinin müştereken incelenmesinde;
KKK. lığının 4.8.1996 tarihli mesaj emri ile Per. Kd. Yzb. Mustafa YILMAZ'ın üstün başarı kıdeminden yararlandırılarak, 30.8.1995 tarihinden itibaren binbaşılığa terfi ettirildiğini öğrenen ve kendisi de erken terfi bekleyen davacı personel yüzbaşının, 31.8.1995 tarihli dilekçesi ile ihtiyari başvuruda bulunarak, durumunun üstün başarı kıdeminden yararlandırılma santiarına uyduğunu, yüzbaşılık rütbesinde çeşitli ödül ve takdirler aldığını, üstün başarı kıdemi için sicil notu hesaplamasında maddi bir hata yapılabileceği ve bazı değerlendirmelerin gözden kaçmış olabileceğinin gözönüne alınarak, üstün başarı kıdemine layık görülen arkadaşına göre durumunun bir kez daha incelenmesini ve mevcut bir yanlışlık varsa, bu durumun düzeltilerek mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, davacının bu ihtiyari başvurusunun davalı idarenin 6.10.1995 tarihli işlemle reddedilerek, üstün başarı kıdeminden yararlandırılması işleminde yanlışlık bulunmadığının belirtildiği, söz konusu menfi işlemin 17.10.1995 tarihinde davacıya tebliğ edilmesini takiben, 26.10.1995 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanunun 38/c maddesinde üstün başarılı yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları düzenlenmekte ve yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısı olanlar sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün alanlardan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için %4'ü, yardımcı sınıflar için %2'si oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler.. denilmekte; 38 nci maddenin son fıkrasında ise ... üstün başarı sebebiyle terfi usul ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü yer almaktadır.
Yasanın öngördüğü düzenleyici tasarruf, Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesinin (a) bendi ile öngörülmüş olup; son olarak 1.10.1992 tarihli Resmi Gazete ile yapılan düzenleme ile bu konudaki ayrıntılı usul ve esaslar belirlenmiş bulunmaktadır. Kapsamlı ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenen söz konusu yönetmelik hükmü gereğince, üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları şu şekilde düzenlenmiştir:
Yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bulunmak,
Bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısı bulunmak,
Bu rütbelerde en az iki ayrı I. ve II. sicil üstünden sicil notu almış olmak,
Muharip sınıf yüzbaşılar ve kurmay yüzbaşılardan bu rütbelerin de bekledikleri sürenin 1/3'ü kadar veya daha fazla kıt'a görevi yapmış olmak, koşulularını sağlayanlar belirlenecek ve bu subaylar sicil notu ortalaması, en üstün olanlar bağlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 49 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanacaklardır.
Bu şekilde sıralanan subaylardan sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca uygun görülenler kendi sınıf mevcudunun; muharip sınıf ve kurmaylar için %4'ü, yardımcı sınıflar için %2'si oranında bir üst rütbeye yükseltebileceklerdir. Ancak, mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilecektir.
Mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflardan toplam mevcudun, muharip sınıflar için %4'ü, yardımcı sınıflar için %2'si bir tam sayının altında küsuratlı çıkması halinde, bu sayı bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilecektir.
Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, rütbe bekleme süresinin tamamını bilfiil kıt'a komutanlığı görevi yaparak geçirenler veya OHAL bölgesinde görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanınca öncelik verilebilecektir.
Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası, bilfiil kıt'a komutanlığı görevi fazla olana, bunda eşitlik olması halinde kıdem sıra kitabında önde olana göre belirlenecektir.
Muharip sınıflarda %4, yardımcı sınıflarda %2 oranının tam sayı çıkmaması halinde, küsuratın üst tama çevrilmesi, Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak tespit edilecektir.
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan disiplin amirlerince veya mahkemelerce cezalandırılmış olan subayları seçmeyebileceklerdir.
Üstün başarı nedeniyle terfii, yüzbaşı ve binbaşı rütbelerinde birer defa olmak üzere, en fazla iki kez yararlanılabilen bir terfi şeklidir.
Belirtilen söz konusu yönetmelik hükmünün, yasanın öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine ve kamu yararını sağlamaya yönelik, objektif ve eşitliğe aykırılık unsurlarını içermeyen bir düzenleyici tasarruf olduğu anlaşılmaktadır.
Bu mevzuat hükümlerinden sonra dava konusu olayın değerlendirmesine gelince:
1995 terfi yılında KKK. lığında yüzbaşı üstün başarı yüzde çizelgesindeki verilere göre, yardımcı sınıflarda yalnız tabip sınıfının mevcudunun 65 olup, %2 kontenjanına göre (1) tam sayının üzerinde kontenjanına sahip olduğu görülmekte; diğer yardımcı sınıfların hiçbirinin mevcudunun yüzde itibariyle bir tam sayıya ulaşamaması nedeniyle, belirtilen yönetmelik hükmü gereğince birleştirilmek suretiyle değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Nitekim, tabip sınıfı dışındaki ulaştırma, levazım, ordu donatım, personel, diş tabibi, veteriner, yüksek mühendis, mühendis, askeri hakim, maliye, öğretmen, bende ve sağlık sınıfları bu şekilde birleştirilmiş ve toplam mevcut 213 kişi olduğundan, %2 yardımcı sınıf kontenjanına göre üstün başarı kıdemi verilmek suretiyle terfi ettirilebilecek kontenjan sayısı (213x0,2 = 4,26) olarak tespit edilmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanı, yönetmeliğim öngördüğü takdir yetkisini kullanarak bu küsuratı (4) tam sayı olarak belirlemiştir. Bundan sonra yapılması gereken, bu karışık şekilde değerlendirmeye tabi tutulan yardımcı sınıf yüzbaşılardan kanun ve yönetmeliğin öngördüğü sicil koşulunu sağlayanların (ki bunların toplamının 43 kişi olduğu anlaşılmaktadır), sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle sıralamaya tabi tutularak, Kuvvet Komutanının tasvibine sunulmasıdır. Ne varki, ara kararlımız üzerine gönderilen belgelerin incelenmesinde, bu işlem yapılmadan önce Personel Başkanlığının ilgili birimlerince, karışık değerlendirilen sınıflar için, hak sahibi kişilerin sicil notları ve diğer durumları bir ölçüde dikkate alınarak sınıf kontenjanlarının belirlenip Kara Kuvvetleri Komutanının onayına sunulduğu anlaşılmaktaysa da; bu teklif yapılırken ne gibi kriterlere göre bir saptama yapıldığı belirsizdir. Nitekim, sınıf mevcudu 18, üstün başarı kıdemi şartlarına haiz aday miktarı 5 olup, kontenjan yüzdesi 0.36 olan mühendis sınıfı ile sınıf mevcudu 48, üstlün başarı kıdemi şartlarına haiz aday miktarı 4 olup, kontenjan yüzdesi 0.96 olan öğretmen sınıfına hiç kontenjan önerilmezken, sınıf mevcudu 10, üstün başarı kıdemi şartlarına haiz aday miktarı 3 olup, kontenjan yüzdesi 0.20 olan maliye sınıfına bir kontenjan önerilmiş ve KKK. nınca bu öneri kabul edilerek, bu sınıfa bir kontenjan tanınmıştır. Aynı şekilde, üstün başarı personel sıralamasında 1 nci sırada yer alan subayın mensubu olduğu veteriner sınıfı için öneri yapılmamış ve bu sınıfa mensup subay, Kuvvet Komutanınca seçilmeyerek, kendisinden sonraki sıralardaki az sonra belirtilecek sınıflara mensup subaylar üstün başarı kıdeminden yararlandırılmıştır.
Üstün başarı nedeniyle terfide, belirtilen mevzuat gereği Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bir takdir hakkına sahip bulunduğu, bu makam sahiplerinin o terfi yılında gerekli koşulların varlığı halinde hiçbir subayı bu imkandan yararlandırmamalarının dahi söz konusu olabileceği kuşkusuzdur. Ne var ki, her takdir yetkisi gibi, bu yetkinin de kamu yararına, objektif, genel ve eşitliğe aykırı düşmeyecek, hukuka uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığı idari yargı organınca har zaman denetlenebilecektir. Örneğin, tüm koşulları taşıyan ve mevzuatın öngördüğü herhangi bir nakisesi de bulunmayan ve sıralama listesinde liste başında bulunan bir subayın seçilmemesinin salt takdir hakkı ile açıklanması mümkün olmayıp; bu yetkinin diğer kişiler lehine kullanılmasının hukuki, makûl ve haklı gerekçelerinin ortaya konulması gerekli bulunmaktadır.
Dava konusuna dönüldüğünde; 1995 terfi yılında karışık şekilde değerlendirilen yardımcı sınıf yüzbaşıların (tabip sınıfı hariç) üstün başarılı personel sıralamasının yapılması sonucu, ilk dört sırada yer alan kişilerin yüzbaşılık sicil ortalamalarının, sicil tam notu (mükemmel) düzeyde bulunduğu, bunlardan ilk sırada yer alan subayın veteriner sınıfında, 2. 3 ve 4 ncü sıralarda yer alan subayların personel sınıfından oldukları, 5 nci sırada maliye sınıfından, 6 nci sırada levazım sınıfından ve 7 nci sırada ordudonatım sınıfından olan subayların sicillerinin, sicil tam notunun %95'i ile %99'u arasında bulunduğu, davacının sıralama listesinde 3 ncü sırada yer aldığı, dava dilekçesinde mukayesesini yap tığı personel sınıfından olan diğer subayın ise davacının bir üzerinde 2 nci sırada bulunduğu, Kuvvet Komutanınca 2 (Personel), 5 (Maliye), 6 (Levazım) ve 7 nci (Ordudonatım) sıralardaki subayların seçilerek, üstün başarı nedeniyle binbaşılığa terfi ettirildikleri görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesinin Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kışımı ise sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir... şeklindeki hükmünün, 926 sayılı Kanunun bu konudaki hükmünün genel espirisine aykırı olmayıp, uygulamada eşitlik ve kamu yararına bir düzenleme niteliğinde bulunduğuna yukarıda işaret edilmişti. Yönetmeliğin bu hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere, bir sınıftan birden fazla personelin yer alması hali müstesna, asıl olan yani üstün başarı kıdeminden yararlandırılmada gözetilecek en esasla kriter, sıralamadaki sıra önceliğidir. Bu öncelik sırasına göre daha yukarıda yer almakla birlikte, seçilmemenin başkaca kriteri de yine aynı yönetmelik maddesinde belirtilen Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan disiplin amirlerince veya mahkemelerce cezalandırılmış olan Subayları seçmeyebilirler... şeklindeki objektif hükümdür.
Bu çerçevede yapılan incelemede, davacının mensubu olan personel sınıfından 2, 3 ve 4 ncü sırada yer alan üç subayın da tam sicil notuna sahip bulundukları, Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesindeki sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası, bilfiil kıt'a komutanlığı görevi fazla olana, bunda eşitlik olması halinde kıdem sıra kitabında önde olana göredir... şeklindeki hüküm uyarınca, önceki rütbe sicil ortalaması davacıdan daha fazla olan personel subayın sıralamada davacının önünde 2. sırada yer aldığı, bu subayın 15 adet takdir ve taltifi ile 18 adet üstün niteliğinin bulunduğu, herhangi bir menfi niteliğinin ve cezasının da mevcut olmadığı, davacının ise 15 adet takdir ve taltifi, 16 adet üstün niteliği bulunduğu, ancak menfi niteliği de yokken 11.7.1985 tarihinde disiplin amirince verilmiş 1/8 maaş kat'ı cezasının mevcut olduğu görülmektedir. Bu bakımdan, KKK. nın yönetmeliğin kendisine bu konuda verdiği açık yetkiye dayanarak, sıralamada aynı sicil notuna sahip iki kişiden, disiplin cezası bulunan davacıyı seçmemesinde hukuka aykırı herhangi bir yön yoktur. Yapılan inceleme ve değerlendirmede, her ilki subayın özlük ve sicil dosyalarındaki sicil bilgileri ile diğer hususların üstün başarılı personel sıralama formuna uygun ve doğru şekilde geçirildiği de belirlendiğinden; bu yönde yapılmış bir maddi hata da söz konusu değildir. Kaldı ki, davacının disiplin cezası bulunmasa dahi, mevzuatın ana esprisi sıralamada önde yer alana öncelik tanımak olduğundan; davacının, mukayesesi yapılan subaydan geride kalacağı ve her halikarda üzerinde yer alan personel yüzbaşının davacıdan öncelikli bir sırada bulunması itibariyle, üstün başarı kıdeminden yararlandırılması gerekeceği kuşkusuzdur.
Yukarıdaki kapsamlı açıklamalar ışığında; üstün başarılı personel sıralamasında listede yer alan üç personel yüzbaşıdan, listede en önde (2 nci sırada) yer alan subayın bir kişilik kontenjandan yararlandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; ilgililerince dava konusu yapılmayan diğer sınıf kontenjanlarına ilişkin hususların dava konusu ile doğrudan bağlantısının söz konusu olmadığı, davacının 30.8.1995 tarihinde üstün başarı kıdeminden yararlandırılmama işleminin sonucu itibariyle hukuka uygun düştüğü kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy