(5434 S. K. m. 45, 48, 56) (211 S. K. m. 6, 7, 8, 18, 107) (2709 S. K. m. 137) (1632 S. K. m. 41) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 33, 675)
Davacı vekili 22 Kasım 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesin de özetle; müvekkilinin 1973/2 tertip olanak Mamak Muhabere Okul Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken, 2.7.1993 tarihinde bölük komutanı Mu. Yzb. Veysel Temur'un arıza yapan özel aracının tamirinin müvekkilinden istendiğini, birlik kademesinde onarmaya çalıştığı sırada, gerekli önlemlerin de alınmaması yüzünden elinden fırlayan tornavidanın sağ gözüne, saplanması sonucu sakatlandığını, müvekkilinin vazife maluliyeti aylığı bağlanabilmesi için davalı kuruma 21.6.1994 tarihinde yaptığı müracaatının Emekli Sandığı kurumunca 12.10.1995-84 tarih ve 1512 sayılı işlemi ile reddedildiğini, 24.10. 1995 tarihinde red kararını tebellüğ ettiğini belirterek, süresi içinde vazife maluliyeti aylığı bağlanılmamasına dair işlemin iptalini dava ve talep etmiştir.
5434 Sayılı Yasanın 56 ncı maddesinde, muvazzaf ve gönüllü erlerin, iştirakçi olmadıkları halde silah altında bulundukları esnada celp ve terhislerinde, şevkleri sırasında maluliyete uğramaları halinde vazife malûlü aylığı bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Vazife malûllüğünün tanımının yapıldığı 45 nci madde ise; ...Malûllük;
a. iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b. Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa,
c. Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken, o işten doğmuş olursa,
d. Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o iş yerinin maluliyetinden ve çalışma konusunda ileri gelen kazadan doğmuş olursa, buna Vazife Malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da Vazife Malûlü denir hükmünü taşımaktadır.
Vazife malûllüğünün geçerliliği için aynı Kanunun 48 nci maddesi malûllüğün,
a. Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan,
b. Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,
c. Yasak fiilleri yapmaktan,
d. İntihara teşebbüsten,
e. Her ne süratle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından doğmamış bulunması şartını getirmiştir.
Öncelikle, Ankara Muhabere Er Eğt. Alay K.lığının 25.5.1994 tarih ve Huk. Muş. Dav.: 7222-1-94/67 sayılı yazısını değerlendirdiğimiz zaman, davacı er Abdullah Gündüz'e tamir için emir verilmediği, aksine er Abdullah Gündüz'ün kendisinin araba tamirinden anladığını belirtmesi üzerine, aracın bulunduğu yere gelerek lastik körüğünün paramparça olduğunu ve arabanın Renault servisine kadar gidemiyeceğini, kendisinin bu arızayı kademede giderebileceğini belirterek, tamirat yapmak istemesi üzerine kendisine tamir için izin verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca bu yazı ekinde olayın bu şekilde gerçekleştiğine dair tanık listesi ve ifade tutanakları eklenmiştir. Bu açıdan konuyu irdelersek, davacıya bir emir verilmemiş, iyi niyetli olarak tamire başlamış ve kendi dikkat sizliği ve tedbirsizliği ile tornavida gözünü yaralamıştır, İç Hizmet Kanununun 107 nci maddesi de, idare ajanına özel aracını birlik kademesin de onarım yetkisi vermediği hususu da gözönünde bulundurularak, 5434 Sayılı Yasanın vazife malûllüğü ile ilgili hükümlerinin uygulanmasına imkan görülememektedir. Çünkü, sakatlanma olayının yukarıda belirtilen nedenlerle askeri hizmet ve dolayısı ile askeri vazife olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.
Davacı vekilinin dilekçesinde belirttiği üzere, Bölük Komutanının emir verdiğini kabul ederek de konuyu irdeleyebiliriz. Bu durumda öncelikle birlik bakım ve onarım tesislerinden yararlanmanın, pozitif hukuk yönünden olanaklı olup olmadığı tartışılmalıdır.
İç Hizmet Kanununun 107 nci maddesi; Subay, askeri memur ve astsubaylar bütün masrafları kendilerine ait olmak üzere, ordu pazarları ve orduevleri tesislerinde her türlü şahsi eşya ve vasıtalarının bakım, onarım ve ikmalini yaptırabilir hükmünü içermektedir. Ayrıca İç Hizmet Yönetmeliğinin 675 nci maddesi bakım ve onarım tesislerinden istifade konusunda yönetmelik çıkarılacağı belirtilmiştir. Yasa hükmü açıkça Subay, askeri memur ve astsubaylar bütün masrafları kendilerine ait olmak üzere, ancak orduevleri ve ordu pazarları tesislerinden istifade hakkına haiz olup, bunun dışında bütün masrafları kendileri tarafından karşılanmışsa dahi askeri kıta, kurum ve karargah tesislerinden yararlanamayacaklarını hüküm altına almıştır. Dolayısı ile yasanın bu açık hükmü karşısında bölük komutanının kendi özel aracını, birliğin kademesinde tamir ettirmesi, kanun ve yönetmeliğe aykırılık teşkil etmektedir, iç Hizmet Kanununun 7 nci maddesi, vazifeyi tanımlamaktadır. Bu maddeye göre; vazife, hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Bu madde hükmü, hizmet kavramının tanımını gerektirmektedir, İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde hizmetin tanımı yapılmıştır; hizmet, kanunlarda, nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazar veya sözle emredilen ve yasak edilen işlerdir. Askeri hizmet iki ayrı grup altında toplanmıştır. 1) Kanun ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususları 2) Bir amir tarafından emredilen veya yasak edilen hususlardır.
Burada tartışılması gereken husus, bir amir tarafından kanun ve nizamlara aykırı olarak verilen emrin ifası askeri hizmet ve dolayısı ile askeri vazifeye dahil olup olmayacağıdır. Anayasanın 137 nci maddesi, kanunsuz emri hüküm altına almıştır. Bu hükme göre, Kamu hizmetlerin de herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir, bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.
Anayasa maddesinden anlaşılacağı üzere, askeri hizmetler için istisna getirilmiştir.
İç Hizmet Kanununun 8, 18 nci maddeleri ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 33 ncü maddesi ışığında olaya bakarsak şu sonucu çıkarabiliriz: Emirlerin hizmete müteallik olması ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinin (b) fıkrası şümulüne giren haller haricinde, ast aldığı emri kanun ve nizama uygun olmasa bile yapar ve ondan sonra şikayet eder. Amirin verdiği emir Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinin (b) fıkrası kapsamına giren hallere müteallik ise emir ifa olunmaz ve gecikmeksizin bir derece yukarı amire bilgi verilir. Bu durumda emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir. Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinin (b) fıkrasına göre, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum olması halinde iştirak hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.
Dava konusu olayda, davacı er Abdullah Gündüz eğitim ve algılama seviyesi ile bölük komutanının özel aracını birlik kademesinde tamir etmesinin kanunlara ve nizamlara aykırılık teşkil ettiğini farkedebileceğini kabul etmek gerekir. Bu halde, davacı İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtildiği gibi, ifa etmemesi gereken emri ifa edip, kanun ve tüzük dışında hareket ederek 5434 Sayılı Yasadaki 48 nci maddede vazife maluliyet aylığı verilmesini engelleyen hallerden birini gerçekleştirmekte ve dolayısı ile vazife maluliyeti aylığına hak kazanamamaktadır. Ayrıca 5434 Sayılı Yasanın 45 nci maddesinde belirtilen vazife şartı da oluşmadığından vazife maluliyeti aylığı verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Davalı idare savunmasında, birlik personelinin bakım ve onarım tesislerinden masraflarını kendileri karşılayarak yararlanabileceği ile ilgili bir emir olduğuna dair herhangi bir belge ibraz edememiştir. Sadece, Ankara Muhabere Er Eğt. ve Alay K.lığının 25.5.1994 tarih ve Huk. Muş. Dav.: 7222-1-94/67 sayılı yazısında Yüzbaşı Veysel Temur'un kendi arabasının tamiri için özel izin aldığı belirtilmelidir, ki, bu durum idarenin genel düzenleyici yetkisine dayanılarak, bölük komutanının özel otosunu tamir ettirme eyleminin meşrulaştırılabileceği görüşünü doğrulayamaz. Kanunun açıkça düzenlemediği ve sınır belirlemediği bir alanda, idarenin düzenleyici işlem tesis etmesi, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil eder. Çünkü, bu durumda yürütme yasamanın yasa koyma yetkisine tecavüz etmiş olur, halbuki idarenin yetkisi türev (tali) yetkidir. Esasen, ortada da konuya ilişkin bir düzenleyici işlem dahi yoktur. Yukarıda belirtildiği üzere, olaydan sonra Alay Komutanlığınca kaleme alınmış olayın tavsifinde hukuki duruma etkisi olmayan açıklayıcı mahiyette bir belge bulunmaktadır. Bu itibarla, davacının vazife maluliyet aylığı bağlanmasına ilişkin talebi, yukarıda açıklanan nedenlerle, vazife ile ilgisi olmayan ve kendi kusurundan dolayı meydana gelen veya idarenin objektif sorumluluğunu doğurabilecek bir eylem sonucu oluştuğundan ve kimse kendi kusuru nedeni ile hak elde edemez hukuk ilkesinden hareketle davacının haklı görülmesi mümkün olmamıştır.
Sonuç olarak belirtilen nedenlerle yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Çoğunluk kararında, 211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 107 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 657 nci maddelerinin subay, askeri memur ve astsubayların özel araçlarının kışla içerisinde onarımına imkan tanımadığı, bu konuda bir Komutanlık emri olsa dahi, bu nev'i bir iş yapılırken ortada bir vazife hali sözkonusu olamayacağından, bir asker kişinin bu faaliyet sırasında veya bu faaliyet dolayısıyla uğradığı maluliyetin vazife maluliyeti sayılamayacağı görüşü benimsenmişse de; bu görüşe aşağıdaki nedenlerle iştirak edemiyoruz:
1. İç Hizmet Kanununun 107 nci maddesinin (a) bendi, subay, askeri memur ve astsubayların ordu pazarları ve ordu evleri tesislerinden istifadelerini düzenlemekte; ancak yalnızca bu tesislerden faydalanabilecekleri yolunda kısıtlayıcı bir hüküm öngörmemektedir. Nitekim, aynı maddenin (b) bendi, bakım ve onarım tesislerinden istifade konusunda bir yönetmelikle düzenleme yapılacağını belirtmek suretiyle; bu konuyu düzenleyici tasarrufa bırakmıştır, İç Hizmet Yönetmeliğinin 675 nci maddesi ise yasanın bu amir hükmünü belirttiğimiz şekilde anlamış ve ordu pazarları yada ordu evleri kısıtlaması getirmeden, bakım ve onarım tesislerinden istifade usul ve şeklinin, Milli Savunma Bakanlığınca ayrıca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına almıştır. Ne var ki, belirtilen bu yönetmelik 315 senedir çıkartılamamıştır. Ancak, silah arkadaşlığının, mesleki tesanüt ve yardımlaşma duygularının, güç ekonomik koşulların zorlayıcı etkisiyle ve kimi kıt'a komutanları ile kurum amirlerince, idarenin genel düzenleme yetkisi kullanılarak, bu uygulamaya işlerlik kazandırıldığı da maddi bir vakıadır. Nitekim, kimi kışla ve karargahlarda, ilgili subay yada astsubayın tüm malzeme masraflarını kendileri karşılamak koşuluyla, dava konusunda olduğu gibi, birlik imkanları dahilinde özel araçlarının basit tamir ve onarımlarını yaptırdıkları, buzdolabı, çamaşır makinası, televizyon gibi ev eşyalarını onartabildikleri, hatta basit mobilya ve ahşap işlerini yaptırabildikleri ve bu imkanlardan eşit, adil ve belli bir sıra dahilinde faydalandıkları görülmek de ve bilinmektedir. Kanımızca, bu uygulamanın yasal olmadığını söylemek mümkün değildir. Yeter ki, Devlete ait bir malzeme bu işlerde kullanılmamış olsun.
Dava konusunda da, Mu. Er A. K.lığının, davacı erin Bölük Komutanının arızalı özel aracının kışla içinde birlik imkanları ile onarımı konusunda bilgi ve muvafakati olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Şu halde, ortada yasadışı bir faaliyet olmayıp; aksine İç Hizmetin gereği bir uygulama, kıt'a komutanlığının insiyatifi ile uygulamaya sokulmuştur. Hal böyle olunca da, bu faaliyet dahi askeri hizmetin (vazifenin) ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmek zorundadır. Çünkü, İç Hizmet Kanununun 7 nci maddesi vazifeyi, hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır şeklinde tanımlamış; aynı Kanunun 6 ncı maddesi ise, hizmeti, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde tarif etmiştir. Şu halde, vazife halinin, aynı zamanda amir tarafından emredilen işler bakımından kabulü, yasanın emredici hükmü gereğidir. Dava konusunda da, kıt'a komutanı tarafından, adı geçen Bl. K. Yzb. nın özel aracının onarımı için kışla bakım ve onarım tesislerinden istifade imkanı yaratıldığına göre; artık ortada bir vazife hali olmadığı söylenemez. Bu vazife (bakım onarım tesislerinde kademede yüzbaşının özel aracının onarımı) sırasında davacının malûl kaldığı sabit olduğuna göre, her halükarda vazife malûlü sayılması zorunlu bulunmaktadır.
2. Bir an için Bl. K. Yüzbaşının özel aracının onarımının mevzuata uyarlı olmadığı kabul edilse dahi; davacı er bu onarımı bir başına, komutan ve amirlerinin bilgisi yada haberi dışında yapmadığına aksine her ne kadar savunmada tevile kaçılarak davacının gönüllü olarak bu onarım yaptığı ileri sürülmekteyse de, sonuçta ortada verilmiş bir emrin varlığı tartışmasız bir şekilde mevcut olduğuna göre, davacının yine de bu emir nedeniyle vazifeli kabul edilmesi zorunludur. Çünkü, iç Hizmet Yönetmeliğinin 33 ncü maddesinde Emirlerin, hizmete müteallik olması ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinin (b) fıkrası şümulüne giren haller haricin de ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikayet eder... denilmekte; Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinin 3/B bendinde ise, Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise madunun (astın) emri veren amirle birlikte sorumlu olacağı, bunun dışındaki hallerde verilen emir bir suç teşkil etse dahi, bu suçun işlenme sinden emir verenin sorumlu olduğu (md. 41/2) ifade edilmektedir.
Belirtilen bu yasal normlara göre, Kanunsuz emir ve Konusu suç teşkil eden emir kavramları üzerinde şu nitelendirmeleri yapmak mümkündür.
Amir veya üstün verdiği emir kanun ve nizama uygun bulunmasa dahi, ast bu emri yerine getirmek zorundadır.
Emrin konusu, askeri hizmete ilişkin olmasa dahi, konusu suç teşkil etmiyorsa bu emir yine ast tarafından yerine getirilir.
Emrin konusu, askeri veya adli bir suça sebebiyet veriyorsa, bu takdirde şu kriterlere göre işlem yapılır:
Amirin verdiği emrin adli veya askeri bir suç teşkil ettiği, ast tarafından bilinebilecek durumda (astın kendisince malum) ise; ast bu emri yerine getirdiği takdirde, emri verenle birlikte sorumlu olur.
Amirin verdiği emrin adli veya askeri bir suç teşkil ettiği, ast tarafından bilinemeyecek durumda ise; ast bu emri yerine getirdiği takdirde, sorumlu tutulamaz. Kuşkusuz bu hal, verilen emrin hiçbir tereddüde meydan bırakmayacak kadar açık ve kesin bir suç maksadına yönelik olduğunun, emrin mahiyet ve muhtevasından anlaşılması halinde sözkonusu ola bilecektir. Doğaldır ki, her somut olayda içinde bulunulan koşullar, emrin veriliş tarzı, amirin durumu ve konumu, astın bilgi ve anlama düzeyi ile tahsil seviyesi bu durumu belirleyici faktörleri teşkil edecek ve tüm bu kriterlerin ışığında bu halin gerçekleşip gerçekleşmediği ortaya çıkarılabilecektir.
Dava konusunda da, davacı er, Bl. K. nın özel aracının kademede onarımına ilişkin ve çoğunluk görüşünün kabulü halinde kanun ve nizama aykırı, ancak iç Hizmet Yönetmeliğinin 33 ncü maddesi uyarınca yerine getirilmesi zorunlu olan emrine riayetle, birlik kademesinde özel aracın onarımı sırasında gözünden sakatlandığından; artık davacı er açısından bir yasak fiilin icrası sözkonusu edilemez. Nitekim Askeri Yargıtay'ın bir kararında da Verilen emrin kanuna aykırı olması, ifası zaruretini ortadan kaldıramaz denilerek (As. Yrg. 2. D. 23.12.1953; E. 1953/3384, K. 1953/3634) bu hususa işaret edilmektedir. Bu halde, velev ki Bl. K. nın özel aracının kademede onarımına ilişkin bir faaliyet olsun, netice itibariyle davacının Bl. K. nın verdiği ve konusu suç teşkil etmeyen bir emrini yerine getirirken maluliyete uğradığından; davacı açısından her halükarda vazifenin sebep ve etkisi sonucu maruz kalması bir zarar mevcuttur ve davacının yine de vazife malûlü sayılması gerektiği kuşkusuzdur.
3. Belirtilen nedenlerle, davacının vazife malûlü sayılması gerekli olduğu halde; davanın reddine ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak edemediğimizden, karşı oy kullanmak durumunda kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy