(926 S. K. m. 33, 36, 38, 43, 65, 67) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 30, 32, 33, 67)
Davacı 26 Haziran 1995 günü kayda geçen dava dilekçesinde özetle; kıdemli binbaşı rütbesi ile 31 Ağustos 1989 tarihinde kendi isteği ile emekli olup ilişiğinin kesildiğini, sicil koşulunun elverişliliğine ve bekleme süresini de görevde iken tamamlamış olmasına rağmen geçirdiği bir soruşturma nedeni ile bir üst rütbeye terfi ettirilmediğini, oysaki yargılaması sonunda verilen ceza ertelendiği için, terfisine engel hal bulunmadığını iddia ve yarbaylığa terfi ettirilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının Binbaşılığa nasıp tarihi 30.8.1982 olup, bekleme süresini 30.8.1988 tarihinde tamamladığı, ancak bu rütbede iken yüklenen ihtilasen zimmet ve memuriyet görevini suiistimal suçlarından tutuklu kaldığı ve son soruşturma aşamasında da açığa alındığı için terfi sırasına girdiği 30 Ağustos 1988 tarihinde yarbay rütbesine yükseltilmediği, yargılamasının sürdüğü sırada 1 Eylül 1989 tarihinde emekli olduğu, yargılamasının, ihtilasen zimmet suçundan beraatı, memuriyet görevini suiistimal suçundan verilen cezanın ertelenmesi suretiyle sonuçlandığı, bu kararın Askeri Yargıtayca onanarak 13 Ekim 1992 tarihinde kesinleştiği tartışmasızdır.
Subayların terfileri 926 sayılı kanun 33, 38, 43, 65 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 30, 32, 33, 67 nci maddelerinde düzenlenmiştir.
Davacının 7.1.1987 tarihinde tutuklandığı 12.2.1987'de tahliye edildiği, ihtilasen zimmet ve memuriyet nüfusunu suiistimal suçlarından hakkında kamu davası açıldığı ve rütbe bekleme süresinin tamamlandığı 30.8.1988 tarihinde yargılaması devam eden davası nedeniyle ilgili hükümler (926 S.K. 65/e) uyarınca rütbe terfi yapamadığı, yargılaması henüz sonuçlanmadan kendi isteği üzerine 1 Eylül 1989 tarihinde emekliye ayrıldığı, işlediği iddia edilen suçlardan ihtilasen zimmet için verilen beraat ve memuriyet görevini suiistimalden cezasının tecili kararının onanarak 13 Ekim 1992 tarihinde kesinleştiği dava dosyası içeriği ve özlük dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.
Davacının kendi isteğiyle emekliye ayrıldığı 1 Eylül 1989 tarihine kadar, rütbe terfii için kanun ile düzenleyici tasarrufta öngörülen koşulları haiz bulunduğu; diğer bir anlatımla bekleme süresini doldurduğu, yeterli sayıda ve oranda sicil aldığı, kıta hizmet şartını gerçekleştirdiği görülmüştür. Esasen davacının rütbe terfi koşullarını haiz olmadığı hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Keza, işlediği iddia edilen ihtilasen zimmet suçundan tutuklandığı ve daha sonra açığa alındığı için 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi (e) bendi uyarınca, yargılaması devam ettiği aşamada tutukluluğunun kaldırılmış olmasına rağmen hakkında verilen beraat ve tecil kararının onama ile kesinleştiği 13.10.1992 tarihine kadar terfi konusunda iskan yapılmaması tamamıyla hukuka uygun olup, bu hususta da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davanın konusunu, beraat ve tecile ilişkin kararın Yargıtayca onanması ile 13 Ekim 1992'de kesinleşmesi üzerine emekliye ayrıldığı için statüde olan personelden sayılamayacağına ve rütbe terfi işlemlerinin yapılamayacağına, emekliye ayrıldığı 1 Eylül 1989 tarihinden sonra hakkında bu işlemin yapılamayacağına yönelik çekişme oluşturmaktadır.
Her ne kadar, davalı idare emekli olan personelin, hizmette ve statüde imiş gibi kabulü ile hakkında rütbe terfi işlemi yapılmasını düzenleyen bir hükmün kanun ve yönetmelikte bulunmadığını, mevcut hükümlerin statü içinde olan personelin durumlarını düzenlediğini öne sürmüş ise de, mevcut düzenlemeler rütbe terfi koşullarını ibraz etmekle (birlikte mevzuatta öngörülen engel nedeniyle statüde bulunduğu sürede lehine işlem yapılamayan personelden emekli olanların, emekliliklerinde engeli kalkması halinde bile, lehlerine işlem tesis edilmesini yasaklayan her hangi bir hüküm de bulunmamaktadır.
Davacı bekleme süresini tamamladığı gibi sicil şartını ve diğer koşulları da haizdir. Emekliye ayrıldığı 1 Eylül 1989 tarihine kadar tutuklanmasına neden olan davanın yargılaması devam ettiği için terfisi yapılmamıştır. Ancak verilen beraat ve tecil kararının Yargıtayca onanması ve 13 Ekim 1992'de bu hükmün kesinleşmesi üzerine bu tarihe kadar kademe ilerlemesi, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfiindeki engel, emeklilik devresinde iken sona ermiş bulunmaktadır. Zira 926 sayılı Kanunun terfi zamanını düzenleyen 33 ncü maddesinde açığa alınmaları veya tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyenlerden, haklarında beraat kararı verilenlerin emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla... derhal terfi ettirilecekleri yazılıdır. Keza 926 sayılı Kanununun 36/a maddesinde cezanın ertelenmesi halinde tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin kıdemden düşülmeyeceği açıklıkla vurgulanmaktadır. Öte yandan Subay Sicil Yönetmeliğinin açığa çıkarılan, tutuklanan ve firar veya izin tecavüzünde bulunan subayların terfi usulleri başlıklı 67 nci maddesinin davacının fiili ve hukuki konumuna uygun a-2 bendinde Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine veyahut ortadan kaldırılmasına, Beraata veya verilen cezanın Tesciline karar verilmiş, ve hükmü kesinleşmiş olanlar, emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla terfi şartlarını haiz iseler derhal terfi ettirilirler. Terfi edenlerin Nasıpları emsal tarihine götürülür. B/2 bendinde ise Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine veyahut ortadan kaldırılmasına, Beraatına veya verilen Cezanın Teciline karar verilmek suretiyle tutukluluk hallerine son verilenler ile daha önce tutukluluk hallerine son verilmekle beraber bilahare haklarında yukarıda sayılan kararlardan biri verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanlar, emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla, terfi şartlarını haiz iseler Derhal Terfi ettirilirler, Terfi Edenlerin Nasıpları Emsalleri Tarihine Götürülür. denmektedir. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesi ile davacının, ceza yargısı ve hakkın da verilen karar nedeniyle aleyhte nasıp düzeltilmesi uygulamasına muhatap olmayacağı, nasbından düşülecek bir sürenin söz konusu olmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu sonuca göre davacının statüde bulunduğu süre içinde kademe ilerlemesi, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfi şartlarını haiz olduğu tarihlerde, hakkında devam eden ceza davası ve verilen kararın kesinleşmemesi nedeniyle bu işlemlerin uygulanamadığına, ancak engel halin 13 Ekim 1992'de ortadan kalktığına, davacının Silahlı Kuvvetlerde görevde olan emsalinin terfi etmiş bulunmasına göre, emekli olduğu 1 Eylül 1989 tarihine kadar kademe ilerletmesi, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfi işlemlerimin yapılması, sonucunun T.C. Emekli Sandığına bildirilmesi gerekli iken, salt statüde bulunmaması sebebine dayalı olarak aksi yönde işlem tesis edilmesinin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı düştüğü sonucuna varılmıştır, işlemin kamu yararı ile kişisel yararından gelemediği, bu bakımdan amaç unsurunun da hukuka aykırı olduğu, hak ve nesafet prensiplerine uyarlık göstermediği kabul edilmiştir Zira davacının terfi koşullarının tüm öğeleri hizmette iken gerçekleşmiştir.
Davacının dava dilekçesinde açıkça yarbaylığa yükseltilmemesi işleminin iptalini istemiş olması karşısında, bu terfiin yedekte gerçekleştirilmesi yolundaki iddiasına itibar edilmemiştir. Esasen davalı idarece yapılan savunmada yedekte terfiden söz edilmemiş, normal terfi koşulları çerçevesinde görüş bildirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının yarbaylığa terfi ettirilmemesi işleminin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy