(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı, 17.4.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1995 yılı yurtdışı sürekli görevleri için gönderilecek askeri personelin seçimine esas olan genel dil sınavlarına, iştilak ederek, Gürcüce dilinden (100), Rusça dilinden (60, 41) puan alarak, her iki dilden gerekli baraj puanını aşarak seçime hak kazandığını, söz konusu dillerin Gürcistan Tiflis Askeri Ateşliği için öncelikli ilk iki dil olduğunu, bu iki dilden kendisinden başka barajı aşan üst rütbeli kurmay subay ya da sınıf subayı olmadığını, Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinde öngörülen diğer tüm nitelikleri de haiz olduğunu, yurtdışı görevlerde esas olan hizmet olması itibariyle, Gürcistan'da mahalli dil olan Gürcüce ve geçerli dil olan Rusçanın bilinmemesi halinde hizmetin ne denir zor ifa edileceğinin açık bulunduğunu, esasen askeri ateşe kadrolarının kurmay subay olmalarına rağmen çok zorunlu nedenlerle sınıf subaylarının da bu görevlere atanabileceği hususunun söz konusu yönergede öngörüldüğü, dava konusunda da yönergenin şart koştuğu ve davalının da tanımladığı çok zorunlu nedenlerin ortaya çıktığını, davalı idarenin kendisini sınıf subayı olduğu için bu kadroya aday bile göstermeyerek, seçim kurulunca değerlendirilmesini engellediğini, bir sınıf subayı olarak bütün şartların lehinde oluştuğunu ve buna dayanarak Gürcistan Tiflis Askeri Ataşeliğine seçilmesi gerektiği inancında olduğunu, aksi takdirde sınıf subaylarının genel dil sınavlarına girmelerinde bir anlam kalmayacağını belirterek; Yurt dışına ateşe olarak gönderilmek üzere seçilmeme işleminin iptali ile öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM. Nöbetçi Dairesince 26.7.1995 tarihinde reddedilmiştir.
Dava konusunun AYİM. 2. D. nin görevine girdiği gerekçesiyle, Başsavcılıkça bildirilen düşünce sonrasında dosya 2. D. Bşk. lığına havale edilmiş; bu dairenin 29.11.1995 tarihli Tevdi Kararı ile de dava konusunun 1. Dairenin görevine girdiği gerekçesiyle, dosya dairemize gönderilmiştir. Yapılan incelemede; dava konusu olarak belirtilen, 1995 yılı yurtdışı sürekli görevleri için Gürcistan - Tiflise askeri ateşe olarak gönderilmek üzere seçilmesine işleminin; aslında muhtelif aşamalar sonunda tekemmül etmesi itibariyle bir zincir işlem mahiyetinde olan yurtdışı göreve atandırılmama işleminin halkalarından birisini teşkil etmesi itibariyle, atama konularına bakmaya görevli olan dairemizin yetki alanı içerisinde bulunduğu kanısına ulaşılmış ve davanın esasına geçilmiştir.
Dava dosyası ile davalı idare savunması ekinde gönderilen gizli, gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde; 1995 yılı yum dışı sürekli görevleri için gerekli personelin seçimine esas olmak üzere 1994 - 1995 yılı genel dil sınavlarına Rusça ve Gürcüce dillerinden iştirak eden davacı piyade albayın, gürcüce dilinden (100), Rusça dilinden ise (60, 41) puan alarak öngörülen barajı geçtiği, genel dil 1 nci aşama sınav sonuçlarının yayınlanmasından sonra, Yurtdışı Sürekli Görevler Yönergesinin (MY 52-1) 81b, c maddesi uyarınca KKK.lığınca, son 10 yılda aldığı sicil notu ortalaması, nitelik belgesi, evsaf kartı, özlük dosyasındaki mevcut ceza ve mükafat belgeleri ve sicillerinde yazılı tüm nitelikleri çıkartılarak, Gn.kur. Bşk. lığına gönderildiği; birinci ve ikinci aşama sınavları sonunda genel dil not ortalamalarının ilan edilmesini takiben, aynı yönergenin 8, 9, 10 ncu maddeleri uyarınca, diğer adaylarla birlikte davacı hakkında da nitelik notu ortalamasının yarısı, dil notu, sicil notu ortalaması, mükafat puanı, hizmet puanı, ceza puanından oluşan değerlendirme notunun belirlendiği, buna göre davacının Gürcüce dilinden yapılan değerlendirmesinde toplam (251.62) değerlendirme notuna sahip olduğunun tespit edildiği ve piyade sınıfı için bir sıralamaya tabi tutularak, bu tespitlerin Özel Bilgi Defterine kaydedildiği, ancak yönergenin 11 nci maddesine göre teşekkül ettirilen Seçim Kurulunun, 11.4.1995 tarihinde yaptığı seçimle Gürcistan - Tiflis askeri ataşeliği için davacının sınıfının (piyade) uygun olmaması ve bu kadronun kurmay subay olması gibi kriterleri dikkate alarak, davacıyı bu kadroya aday olarak göstermediği ve söz konusu Tiflis askeri ataşeliğine 3 ncü öncelikli dil olan İngilizce dilinden başarılı olmuş bir kurmay subayın seçildiği (aday gösterildiği) ve bilahare de bu adaylığı kesinleşerek söz konusu askeri ateşelik görevine atandırıldığı, davacının Tiflis askeri ateşeliğine seçilmeme şeklindeki söz konusu menfi işlemin, iptali için 17.4.1995 tarihinde ve süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle, yurtdışı sürekli görevlere TSK; mensuplarının ne şekilde atanacağına ilişkin mevzuat hükümlerine değinmekte yarar görülmektedir.
Yurt göreve atanma konusunda herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
926 Sayılı Kanunun 118 nci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinde hizmetin aksatılmadan yürütülmesinin temel prensip olarak gözönünde tutulması gerektiği ifade edildikten sonra 119. maddede atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Bu madde hükmü gereğince hazırlanıp yürürlüğe konan TSK. ne mensup Subay ve Astsubayların atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 29 ncu maddesinde Askeri Ataşeliklere ve milletler arası anlaşmalara göre yurtdışında açılmış kadrolara atanacak personelin seçimleri özel yönergelere göre yapılır denilmek suretiyle bu husus idarenin takdirine bırakılmıştır.
İdare bu takdir yetkisini kullanırken gözönünde tutulduğu esasları ve prensipleri, personelin bilerek kendi durumu ile karşılaştırılabilmesi ve uygulamada birliğin sağlanabilmesi için düzenleyici bir işlem şeklinde belirlemiş ve Genelkurmay Başkanlığınca çıkartılan yurtdışı Sürekli Görev Yönergesi (MY-52-1) de bu konuyu ayrıntılarıyla ortaya koymuştur.
Buna göre:
4- Yurtdışındaki askeri temsil heyetlerindeki kadro görevleri, Askeri Ateşelikleri ve Yardımcılıkları ile ikmal ve Sağlık Ateşeliklerindeki kadro ve görevleri, yurtdışındaki müttefik karargah ve kurumlardaki kadro görevleri, ikili anlaşma ve andlaşmalar ile protokollerle dost ve müttefik devletlerin Silahlı Kuvvetleri nezdinde ve Türk Elçilik ve Konsolosluklarında bulundurulan Türk askeri müşahit ve müşavirleri ile mübadele kadro görevleri ve Yabancı devletler nemindeki Türk asken eğitim ve irtibat heyetleri gibi kadrolu görevleri kapsayan (Yönerge Md. 3) yurtdışı sürekli görevlerinde esas olan hizmet olduğundan; bu kadrolara Yabancı makamlar veya kurumlarda ulusal çıkarların savunulması, korunması, koordine edilmesi ile her alanda bilgi toplanması ve Türkiye ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin temsil edilmesini sağlayacak nitelik ve yeterlikte personel gönderilir. (Yönerge Md. 4/a)
T.C. Elçilik ve Büyükelçiliklerinin bulunduğu ülkelerde açılan askeri ateşe kadrolarından her yıl uygulanacak kadrolar Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı tarafından hazırlanıp, Genelkurmay Başkanının onayına sunulur ve Genelkurmay Personel Başkanlığına bildirilir. (Yönerge Md. 5/P-1,2) Her yıl Şubat ayında Genelkurmay İstihbarat Başkanlığınca tespit edilip Genelkurmay Personel Başkanlığına bildirilen ateşelik kadroları ile Genelkurmay Harekat Başkanlığınca tespit edilip bildirilen diğer yurtdışı kadrolarına dikkate alarak atama yapılacak kadroları belirleyen Genelkurmay Personel Başkanlığı ve kadroları Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığına bildirir. (Yönerge Md. 8/a)
Genel dil 1 nci aşama sonuçları yayınlandıktan sonra bu sınavda belirlenen baraj notunu aşanlar (genel dil notunda baraj notu 60'tır, ancak baraj her yıl yapılacak olan genel dil sınavı sonucu alındıktan sonra genel not durumları ve kadro ihtiyaçları gözönünde tutularak Genelkurmay Başkanlığınca değiştirilebilir. (Yönerge Md. 9fb.3) ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde eğitimi yapılmayan yabancı dillerden tek aşamalı sınava katılacak personelin kimliklerini ihtiva eden aday bilgi çizelgeleri Genelkurmay Personel Başkanlığınca hazırlanıp Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına gönderilir. Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca aday bilgi çizelgelerinin Genelkurmay Personel Başkanlığınca doldurulan bölümlerinde hata varsa düzeltilir, boş bırakılmış bölümleri de doldurulur. Ve/veya menfi hükümleri bulunan personel, mensubu bulunduğu personel Komutanlığı veya Jandarma Genel komutanlığı tarafından değerlendirmeye tabi tutulur ve ceza/veya menfi hükümlerin miktar ve mahiyeti itibariyle yurtdışı görevler için adaylığa uygun bulunmayanlar tespit edilir ve ayrı bir ekte belirtilir. Bu personel aday olarak değerlendirilmez. (Yönerge Md. 8/b)
Ayrıca personelin son 10 yıllık sicili bulunmayanların mevcut sicil notu ortalamasının % 80'i altında olmaması şarttır. (Yönerge Md. 9/b-4)
Genel dil 1. aşama sınavına geçerli baraj notunu aşan personel ile TSK. de eğitimi yapılmayan yabancı dillerden tek aşamalı genel dil sınavına girecek personel hakkında nitelik belgeleri Genelkurmay Personel Başkanlığı tarafından Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı vasıtasıyla kıta, karargah ve kurumlardan istenir. Sıralı sicil üstleri tarafından iki nüsha olarak düzenlenen nitelik bölgesinin bir doğruca Genelkurmay Personel Başkanlığına, diğeri ise ilgilinin dosyasına konmak üzere ilgili Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderilir. Bu başkanlıklarca nitelik bölgesindeki sicil notu ortalamaları bölümü doldurulur ve birer sureti Genelkurmay Başkanlığına teslim edilir. Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca kendilerine gelen nitelik belgeleri kontrol edilip bir yanlışlık tespit edilirse Genelkurmay Personel Başkanlığına bildirilir. (8/c. Md.) Genelkurmay Personel Başkanlığı kendisine gelen bu dökümanları inceleyerek nitelik notu ortalamasının yarısı, dil notu, sicil notu ortalaması, hizmet puanı ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı pilotları için uçuş puanları tamamından (-) nitelikli ceza puanının çıkarılmasıyla elde ettiği değerlendirme notlarının büyüklüğüne göre sıralamaya tabi tutar. Bilahare seçimi yapılacak kadroların özelliğine göre ihtiyaç durak Kuvvet, sıra, rütbe ve ihtisası gözönünde bulundurularak değerlendirme notlarının büyüklüğüne göre aday alma önceliklerini belirler. Özet bilgi listesi ismi verilen bu bilgiler seçim sorunu üye subay kadar hazırlanarak seçim çalışmalarında kullanılan Aday özet bilgi defterine geçirilir. (Yönerge Md. 10)
Aday özet bilgi defteri hazırlandıktan sonra Genelkurmay Personel Başkanlığı bu defterdeki sıralama, kadro özelikleri ve personelin mesleki safahatının göz önünde tutarak ve değerlendirme notunun büyüklüğünü esas unsur alarak aday personeli, seçimi yapılacak kadrolara yerleştir. (Yönerge Md. 11)
Genelkurmay Başkanı adına faaliyette bulunmak üzere Genelkurmay II. Başkanı, Genelkurmay II. Başkan Yardımcısı, Genelkurmay J Başkanları, Genelkurmay Personel Daire Başkanı, MS.;. Personel Daire Başkanını, Kuvvet Komutanlıkları, Personel Başkanları, Jandarma Genel Komutanlığı Kurmay Başkanı veya Jandarma Genel Komutanlığına görevlendirilecek bir personelden teşekkül eden seçim kurulu; seçim defterindeki adayların yönergede yer alan esaslara uygunluğunu kontrol etmek, nitelikleri bakımından tereddütler bulunan personelin adaylığı hakkında karar vermek, her üç kuvvetten de personel gönderilebilecek kadroların dağıtımını tespit ek suretiyle, her kadro için adayların Gene kurmay Başkanına sunulmak üzere nihai seçimlerini yaparak (Yön. Md. 12) bir seçimi tutanağı tutar ve buna uygun olarak seçim defteri hazırlanmak suretiyle Genelkurmay Başkanının onayına sunar. Personelin yurtdışı göreve atanması son ve kesin olarak Genelkurmay Başkanının yetkisindedir. (Yönerge: Md. 13) ,
Davacının durumu da belirtilen bu süre uygun olarak incelenmiş ve hakkındaki tüm bilgiler özet Bilgi Defterine geçirilerek, sınıfı (Piyade) itibariyle ayrı bir sıralamaya tabi tutularak, Seçim Kurulunun yapacağı değerlendirmeye esas teşkil edecek şekilde değerlendirme notu da tespit edilmiştir.
Davacının iddiasının dayanağını; Tiflis Askeri Ateşeliği için anılan Yönergenin Ekinde (EIK.J) belirtilen Aday Seçiminde Yabancı Dil öncelikleri sıralamasına göre 1 nci öncelikli dil olan Gürcüce ve 2 nci öncelikli dil olan Rusça dan, adaylar (Kurmay subaylar dahil arasından barajı geçen hiçbir subay olmamasına rağmen ve diğer tüm koşulları da haiz olmasına karşılık, bu kadroya 3 ncü öncelikli dil olan İngilizce'den bir kurmay subayın atandırılmasının hukuka aykırılığı savı oluşturmaktadır. Gerçekten, sezonda ekindeki belgelerin İncelenmesinde; Tiflis Askeri Ateşeliği için 3 ncü öncelikli dil olan İngilizceden (100) tam not üzerinden (76.22) not alan ve değerlendirme notu da davacıdan daha düşük (229.94) bulunan bir kurmay subayın seçim kurulunca seçildiği görülmektedir. Ancak, acaba salt değerlendirme notunun yükseldiği ya da 1 nci veya 2 nci öncelikli dillerden çok yüksek not ararsı, bir askeri ateşeliğe geçirilme için yeterli midir? İşte bu sorunun cevabı aynı zamanda dava konusunun çözümü anlamına gelecektir.
Yurtdışı Sürekli Görevler Yönergesi'nin 11/1b-6 ncı maddesinde, Askeri ateşe kadroları kurmay subay olup, rütbesine Tuğg.tuğa., Alb.Bnb.dir. Ateşe yardımcıları ise, kurmay veya sınıf subayı olup, rütbeleri Yb.-Yzb.dır. çok zorunlu nedenlerle ateşe kadrolarına sınıf subayları da atanabilir denilmekte; aynı yönergenin 11/b-8 nci maddesinde ise, kurmay kadrolarına, kurmay subay bulunmadığı takdirde; rütbesi, ihtisası ve branşı bakımından uygun nitelikte sınıf subayı da seçilebilir. hükmü yer almaktadır.
Davacı da, özelikle yönergenin bu 11/b. 8 nci maddesine dayanmakta öncelikli dil esasının ilk planda dikkate alınması gerektiğinden ve bu halde de bu şartları taşıyan kurmay subay olmaması nedeniyle, kendisinin kurmay subay kadrosuna seçilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Oysa, belirtilen bu iki madde hükmü birbirini tamamlayıp bütünlemekte ve ancak çok zorunlu nedenlerde ateşe kadrolarına kurmay subay yerine sınıf subaylarının atanabileceğini öngörmektedir. Savunma ekibindeki Askeri Ataşelikler Kadrosunun incelenmesinde; yönergenin belirtilen ilgili hükümlerine uygun şekilde tüm Askeri Ataşeliklerdeki Askeri Ataşe kadrolarının Kurmay subay olarak, belirlendiği görülmektedir. Bu durumda, söz konusu kadrolara, çok zorunlu nedenlerle olmadıkça sınıf subaylarının seçilmesi ve atandırılması söz konusu olamayacaktır. Davalı idare, yasal bir düzenleme bulunmadığından bu konuda sahip olduğu genel düzenleme yetkisini, askeri hizmet gereklerini dikkate almak suretiyle, yurtdışı askeri ataşeliklerdeki askeri ataşe kadrolarını kurmay subay olarak belirlemek suretiyle, takdir hakkını bu yönde kullanmış olup; mahkememizin söz konusu kadroları niçin kurmay olarak belirlendiği konusunda bir denetim yapması, Anayasa'da ve 1602 sayılı Kanunda belirtilen takdir hakkını ortadan kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği şeklindeki buyurucu kurallara da uygun düşmeyecektir. Kaldı ki, davalı idare savunmasında bu konuya da açıklık getirilmiş ve bu kadroların kurmay subay olarak belirlenmesinde, kurmay subayların aldıkları akademik eğitim nedeniyle hizmetin daha iyi yürütülebileceği olgusunun rol oynadığı, askeri ataşelerin görev ve sorumlulukları özellikle istihbarat faaliyetleri ile ilgili görev ve sorumlulukların kurmay subaylar tarafından yerine getirilebileceği, çünkü bu konunun genel bir eğitimi gerektirdiği, kendilerine Harp Akademilerinde yürütecekleri bu görevle ilgili eğitim verildiği ve öğrenci subaylara çeşitli ülkelere ait stratejik istihbarat dokümanları hazırlattırıldığı, Harp Akademisi eğitiminden geçmemiş subaylara verilecek bu konudaki eğitimin ihtiyaca cevap verebilecek yeterlilikte olmadığı, oysa yurtdışı sürekli görevlerde esas olanın hizmet olduğu, hizmetin ise sadece bilmen dille değil, dış temsil yeterliliği ile en iyi şekilde yerine getirileceği; biz hizmetteki amacın, Yabancı makamlar ve kurumlarla ulusal çıkarların savunulması, korunması ve koordine edilmesi olduğu, bu amacın sağlanmasının ise almış olduğu akademik eğitim nedeniyle bir kurmay Subayla mümkün bulunduğu, bu nedenle ataşelik kadrolarının gerek TMK. larda gerekse Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinde kurmay olarak tespit edildiği belirtilmek suretiyle, sahip olunan takdir yetkisinin objektif ve kamu yararına uygun şekilde kullanıldığı ifade edilmiş olup; Dairemizce de haklı görülen bu gerekçeler karşısında, askeri ataşelik kadrolarının kurmay subay olarak belirlenmesinde bir takdir zaaf görülmemiştir.
Davacı, askeri ataşe kadrosuna atanma imkanı yoksa, bir sınıf subayının genel dil sınava sokulmasının herhangi bir anlamı olamayacağını ileri sürmekteyse de; yurtdışında NATO başta olmak üzere bir kısım karargahlarda kurmay kadrosu dışında sınıf subayları için belirli kadrolar öngörüldüğü, dosya kapsamı ile maddi bir vakıa olduğundan ve bu kadrolara da ancak genel dil sınavında istenen yabancı dilde başarılı olmuş ve diğer koşulları da haiz bulunan sınıf subayları seçilip atanabileceğinden, bu iddiaya iştirak etmek mümkün görülmemiştir.
Davacının ağırlıklı olarak davasına gerekçe yaptığı dil bilme konusuna gelince; Yukarıda belirtilen kurmay subay kadrosu konusundaki açıklamalar ışığında, Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin 11/b-3 maddesinde belirtilen dil öncelikleri kavramının, tüm askeri ataşelik kadroları yönünden öncelikle kurmay subaylar arasında dikkate alınması gereken bir kriter teşkil ettiği kuşkusuzdur. 1995 yılı yurtdışı sürekli görev seçim çalışmalarında kurmay subaylar arasında 1 nci öncelikli dil olan Gürcüce ve 2 nci öncelikli dil olan Rusçadan genel dil sınavında başarılı olmuş personel bulunmadığından, 3 ncü öncelikli dil olan İngilizceden geçerli not alan personel arasında aday değerlendirilmesi yapıldığı, İngilizce'den 60'ın üzerinde not alıp değerlendirmeye girmeye hak kazanan personel sayısının 79 kişi olması karşısında da bunlar içinden Tiflis Askeri Ataşeliğinin TSK. için arzettiği büyük önem gözetilerek, bu 79 kişi arasından en yüksek değerlendirme notuna sahip ikinci kurmay subayın bu göreve seçilerek atandırıldığı görülmektedir.
Söz konusu yönerge ve yurt dışı askeri ataşelik kadrolarında (TMK. larda) Tiflis Askeri Ataşeliği kadrosu kurmay subay olarak öngörüldüğünden; bu kadroya 3 ncü öncelikli dil olan İngilizceden bir kurmay subayın atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı açıktır. Davacının söz konusu kadroya salt Gürcüce ve Rusça bilmesi nedeniyle atandırılması söz konusu olmayıp; ancak Tiflis Askeri Ataşeliği kadrosu için 3 ncü öncelikli dil olarak belirtilen İngilizceden hiçbir kurmay subayın yeterli dil puanını alamaması halinde yönergede belirtilen çok zorunlu neden hali gerçekleşe bileceğinden, davacının seçilmesi söz konusu olabilecektir. Oysa davada böyle bir durum mevcut bulunmadığı gibi, İngilizce den başarılı olmuş 79 kurmay subay varken, bu kişilerin atlanmak suretiyle davacının seçilmesi hukuka uyarlı düşmeyecektir. Bu bakımdan, hizmet ihtiyacı gözetilerek, salt 1 nci ve 2 nci öncelikli dillerden başarılı bulunan davacı piyade subayın, Tiflis Askeri Ataşeliği kadrosu için aday olarak değerlendirilmemesi işlemi hukuka uyarlı bir işlem mesabesindedir.
Açıklanan nedenlerle; davacının askeri ataşe olarak gönderilmek üzere seçilmeme işlemin de hukuka aykırı herhangi bir yön bulunmadığından, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy