(743 S. K. m. 355) (926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 53, 54)
Davacı, 10.2.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Haziran 1989 tarihinden 25.2.1991 tarihine kadar 19 ay süreyle GATA Psikiyatri Kliniğinde tedavi gördüğünü, GATA'nın 25.2.1991 gün ve 980 sayılı raporu uyarınca sınıf değiştirdiğini ve 6 ayda bir kontrolünün uygun görülerek ilaçla tedavisine devam etmek üzere göreve başlatıldığını, 3 ayda bir hastaneye kontrole gitmeye başladığını, daha önce görev yaptığı Siirt 4. J. Komd. Tb. K.lığından Yozgat 11 J. K.lığına tayininin çıktığını ve 17.8.1994 günü bu görevine katılarak Pers. Şb. Md. olarak görev yapmaya başladığını, göreve başladığı gün Yozgat 11 J. Komutanının toplantıda kendisine hitaben Bu astsubay uçuyor, bu personelcilik yapamaz. Yerine başçavuş veririm. Bak bir de saçlarını ortadan ayırıyor, çabuk değiştir o saç şeklini diyerek, ilk günden kendisine tavır aldığını, daha sonra A. K. nın odasına giderek Güneydoğu'daki görevi nedeniyle 4 aydır kontrole gidemediğini, ilaçlarının bittiğini, kontrole gitmesi gerektiğini belirterek raporlarını gösterdiğini, Alay K. nının Seni kontrole göndermeyeceğim. Benim yanımda görev yapmak ilaç tedavisin den daha etkilidir. Ben bu işlerde uzmanım şeklinde cevap vererek hastaneye göndermediğini, bir başka toplantıda Bazıları deliyse ben onlardan daha deliyim diyerek kendisini deli yerine koyduğunu, herkesin için de bağırarak, muaheze ederek küçük düşürdüğünü, olay günü A. K. nın kendisine yine ağır hakaretlerde bulunduğunu, akabinde de dövmeye başladığını, kendisinin de meşru müdafaa hakkını, kullanarak mukabele etmek durumunda kaldığını, bu suçtan dolayı muhakemesi devam ederken GATA'nın 29.12.1984 tarihli raporu ile 4 ay istirahatle taburcu edildiğini, bu arada disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğunu Öğrenip tebellüğ ettiğini, sağlık durumu ortada iken ve psikolojik rahatsızlığı nedeniyle GATA'da yatarak tedavi görmekteyken TSK. ile ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı her ne kadar dava dilekçesi ile duruşma yapılmasını talep etmişse de; 6.6.1996 tarihli dilekçesi ile duruşma isteminden vazgeçtiğini beyan ettiğinden, duruşma yapılmaksızın inceleme dosya üzerinden sonuçlandırılmıştır.
Davalı idare, davada süre olabileceğine işaretle, mahkememizden bu yönde inceleme yapılmasını talep etmekle beraber; dava konusu ayırma işleminin davacıya 21.12.1994 tarihinde tebliğ edilmesini takiben, davacının 10.2.1905 tarihinde ve süresinde mahkememizde bu davayı açtığı anlaşıldığından, davada süre bulunmadığı açıktır.
AYİM. Başsavcılığının 17.1.1996 tarihli düşüncesi ile davacının temyiz kudretine sahip olmadığının dava dosyasında yer alan GATA raporu ile anlaşıldığı, bu nedenle kendisine vasi tayini için Medeni Kanunun 355 nci maddesi gereğince Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmesi talep edilmiş; Dairemizin 6.2.1906 tarihli ara kararı ile MK. 355 nci Md. uyarınca dava ehliyeti açısından konunun Ankara Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarına karar verilmiş, ancak Ankara 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 25.4.1996 tarih ve 1996/217-383 Esas ve Karar sayılı kararı ile davacıya vasi tayinine gerekçe olmadığına karar verildiğinden; davanın esası hakkında Başsavcılık düşüncesi alındıktan sonra yargılamaya devam edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgeler müştereken değerlendirildiğinde;
Davacının henüz J. Astsb. Sınıf Okulunda askeri öğrenci statüsünde iken psikolojik rahatsızlığa duçar olduğu ve 6.12.1988 tarihinde GATA Psikiyatri Kliniğine yatırıldığı, GATA Sağ. Krl. nun 14.12.1988 tarih ve 4244 sayılı raporu ile Psikonevrotik reaksiyon (karışık tip) teşhisi ile c/16 bir ay hava değişimi kararı verildiği, akabinde GATA Sağ. Krl. nun 16.6.1989 tarih ve 382 sayılı raporu ile Psikonevrotik reaksiyon teşhisiyle c/1 SMK. 2 ay hava değişimi kararı verildiği, bu rapor bitiminde GATA Sağ. Krl. nun 23.8.1989 tarih ve 6606 sayılı raporu ile Psicotik reaksiyon ayırt edilmeyen tip teşhisiyle c/15 SMK. üç ay istirahat kararı verildiği, bu arada 30.8.1989 tarihinde davacının J. Astsb. Çvş. nasbedildiği, bu rapor bitiminde GATA Sağ. Krl.nun 29.11.1989 tarih ve 83.25 sayılı raporu ile Psikotik reaksiyon (ayırt edilmeyen tip) teşhisi ile c/15 SMK. 3 ay istirahat kararı verildiği, bu rapor bitimin de GATA Sağ. Krl.nun 19.3.1990 tarih ve 1718 sayılı raporu ile Psikotik reaksiyon (ayırt edilmeyen tip) teşhisiyle c/15 SMK. 3 ay istirahat karar verildiği bu rapor bitiminde GATA Sağ. Krl.nun 22.6.1990 tarih ve 3777 sayılı rapor ile Psikotik reaksiyon (ayırt edilmeyen tip) teşhisiyle c/15 SMK. 3 ay istirahat kararı verildiği, bu rapor bitiminde GATA Sağ. Krl.nun 26.9.1990 tarih ve 6837 sayılı raporu ile Psikotik reaksiyon (karışık tip) teşhisiyle c/16 SMK. 4 ay istirahat kararı verildiği, bu raporu takiben, bu tarihe kadar toplam 19 ay psikiyatriden istirahat almış olan davacı hakkında GATA Sağ. Krl.nun 25.2.1991 tarih ve 980 sayılı raporu ile Bir hecmeden fazla tekrarlayan psikotik reaksiyon (ayırt edilmeyen tip) teşhisiyle B/15 F.2 sınıfı görevini yapamaz. TSK. SYY. nin KKK. ait 2 numaralı çizelgede (+) işaretli sınıflarda görevlendirilmesi uygundur kararı verildiği ve 6 ayda bir kontrolü şeklinde rapora meşruhat verildiği, bu rapor sonrasında J. Gn. K.lığı Sınıflandırma Kurulunun 13.8.1991 tarihli onayı ile davacının Jandarma Sınıfından personel sınıfına geçirildiği, son istirahatinden sonra Zonguldak H J. K.lığı Loj. Şb. id. işi. Astsb. olarak göreve başlayan, davacının 1991 yılı sicilinin sicil tam notunun %70'i civarında verildiği ve 1 nci sicil üstünce olumlu yazılı kanaat belirtilip, psikolojik rahatsızlığı konusuna dikkat çekildiği, 1992 sicil yılında yine Zonguldak'taki sicil üstlerinden sicil alan davacıya sicil tam notunun %70'in biraz altında sicil verilip 1 nci sicil üstünce yine davacının psikolojik rahatsızlığı konusunda uyarıda bulunulduğu, 1993 sicil yılında Siirt J. Blg. K.lığı 4. J. Komd. Tb. K.lığı emrinde görev yapan davacıya sicil tam notunun %85'inin üzerinde sicil verilip, 1 nci sicil üstünce müspet yazılı kanaat belirtildiği ve 21.2.1993 tarihinde 1 nci sicil üstünce yazılı olarak takdir edildiği, 20.7.1993 tarihinde davacı ile 1 nci sicil üstü arasında cereyan eden ve suç teşkil eden olay sonrasında 2. Tk. Hv. K. K.lığı As. Mah.nin 22.3.1994 tarih ve 1994/109-95 Esas ve Karar sayılı kararı ile emre itaatsizlikte ısrar, üste fiilen taarruz ve amir ve mafevke kavli tahdit sureti ile hürmetsizlik suçları sabit görülerek mahkumiyeti cihetine gidildiği, ancak TOK. 47. maddesi kapsamına giren ruhi rahatsızlığı nedeniyle cezasında 2/3 oranında indirim yapıldığı ve neticeden 1 ay 20 gün hapis cezasıyla tecziye edildiği, 1894 sicil yılında aynı görev yerinde aynı 1 nci sicil üstünden sicil alan davacıya sicil tam notunun %80'inin biraz üzerinde sicil verildiği, böylelikle kendisine karşı suç işlenen 1 nci sicil üstünün dahi davacıya karşı objektifliğini koruyarak tam bir vicdani kanaatle sicil takdir ettiği, J. Gn. K.lığının 1904 yılı genel atamaları ile Yozgat 11 J. K.lığı emrine atandırılan ve Per. Şb. Md. V. olarak görevlendirilerek tarihinde yeni görevine katılan davacının, 5.9.1994 tarihinde İl J. K. na kargı silahla fiilen taarruz ve amire kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçlarını işlediği gerekçesiyle 6.9.1994 tarihinde tutuklandığı, bu olayın akabinde 4 gün sonra 1 nci sicil üstünce Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde ayırma sicili düzenlendiği, sıralı sicil üstlerince de aynı sicilin tanzim edilip 11.10.1994 tarihinde J. Gn. K.lığında teşekkül ettirilen komisyon tarafından ayırma kararı verildiği, bu kararın 21.10.1994 tarihinde J. Gn. Komutanınca onaylanmasını takiben İçişleri Bakanlığının 2.12.1994 tarihli onayı ile işlemin tekemmül ettirilerek davacının disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu, bu arada silahla amire fiilen taarruz suçu nedeniyle yapılan yargılamasında bilirkişinin gösterdiği lüzum üzerine GATA'da müşahedesine karar verildiği ve 12.12.1994 tarihinde GATA Psikiyatri Kliniğinde müşahede altına alındığı, müşahede altında iken 21.12.1994 tarihinde tesis edilen ayırma işleminin davacıya tebliğ edildiği, 12.12.1994 30.12.1994 tarihleri arasında yatırılarak müşahedesi sonunda GATA Sağ. Krl. Nün 29.12.1994 tarih ve 7838 sayılı raporu ile Psikoz (rezidüeltip) teşhisiyle c/15 SMK. 4 ay istirahatle taburcu kararı verildiği, GATA Psikiyatri Kliniğince verilen 23.2.1995 tarihli adli raporla, sanığın (davacının) suç tarihi olan 5.9.1994 tarihinde şuur ve hareket serbestisini tamamen ortadan kaldıracak nitelikte bir ruhsal hastalığı olduğu, dolayısiyle TCK. 46. maddesinden istifade edebileceğinin bildirildiği, 59 ncu Er Eğt. Tüm. K. As. Mah.nin 21.6.1995 tarih ve 1995/319-239 Esas ve Kararı ile GATA'nın 29.12.1994 gün ve 7838 sayılı Sağ. Krl. raporu ve ekindeki adli rapordan sanığın (davacının) TCK. 46. maddesinden faydalanacağı karara bağlandığından, sanık hakkında amire silahla fiilen taarruz ve amire kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçlarından ceza tayinine yer olmadığına, TCK. 46. md. uyarınca sanığın şifa müddetine kadar tam teşekküllü bir hastanede muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verildiği, 59. Tüm. K. As. Mah.nin lüzum görmesi üzerine davacının 24.10.1995 tarihleri arasında GATA Psikiyatri Kliniğinde yatırılarak kontrol altına alındığı ve GATA Sağ. Krl.nun 1.11.1995 tarih ve 6796 sayılı raporu ile psikotik reaksiyon (remisyonda) teşhisiyle Sosyal şifası tebeyyüz etmiştir. Üç ayda bir kontrolü uygundur kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Astsubayların Silahlı Kuvvetlerden ayırma nedenleri ve haklarında yapılacak işlemler 926 sayılı Kanunun 94. maddesinde belirtilmiş olup; yetersizlik sebebi ile ayırma ve disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma halleri olarak iki grupta düzenlenmiştir. Bu maddenin (b) fıkrasında disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edildikten sonra sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman düzenleneceği, nerelere gönderileceğinin Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği ve bu gibi astsubaylardan durumlarını Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi, Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılacağı hükme bağlanmış bulunmak tadır.
Anılan bu hüküm gereğince, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 53 ve 54 ncü maddelerinde belirtilen hususlar düzenlenmiş ve 54 ncü maddenin (a) fıkrasında sıralı sicil üstlerince ayırma işleminin başlatılabileceği ve bunun ne şekilde olacağı gösterilmiştir. Buna göre, zaman söz konusu olmaksızın her zaman sicil üstleri niteliklere not vermeden, kendilerine ait kanaat hanelerine disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaatini yazarak, gerekli belgeleri de eklemek suretiyle, sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatinin yazılmasını sağlayarak Kuvvet Personel Başkanlıklarınla gönderilirler. Sıralı sicil üstlerinden bu kanaate katılmayanlar var ise kendi kanaat hanesine gerekçeli olarak Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaatine katılmıyorum kanaatini yazarak imzalar. Kuvvet Komutanlığına gelen bu siciller ilgili şubelerce dosya ve belgelerle karşılaştırıldıktan sonra bu konudaki işlemleri değerlendirmek için kurulmuş bulunan komisyona sevkedebilirler. Komisyonda inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanakla Kuvvet Komutanının onayına sunar. Kuvvet Komutanının emekli edilmesini uygun görmediği astsubay hakkında bir işlem yapılmaz. Ancak uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı tarafından Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili düzenlenerek Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Bunların Yüksek Askeri Şura kararına sunulup sunulmaması Genelkurmay Başkanının yetkisinde olup; Şura'ya sunulmayanlar Kuvvet Komutanlığına iade edilir ve bunlar hakkında Kuvvet Komutanlığının evvelce vermiş olduğu kararı doğrultusunda işlem yapılır. Şura'ya sunulanlar hakkında ise Şura kararı gereğince işlem tesis edilir denilmektedir.
Nitekim davacı hakkındaki ayırma işlemi de yukarıda belirtilen usule uygun olarak Kuvvet Komutanının görüşü doğrultusunda tesis edilmiş bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, kamu hizmetlerinin iyi bir biçimde yürütülebilmesi için bir vasıta olan idarenin bu hizmetin iyi yürütülmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu itibarla hizmeti yürütecek olan elemanları alırken bir takım vasıflara sahip olmasını araması tabi olduğu gibi alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, yararlanma olanağı kalmamış ise yada çok sınırlı ise bunların birikerek idare mekanizmasının felce uğratmasını engellemesi de tabiidir. Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi bunu sağlayabilmesi amacıyla idareye tanınmış bir yetkidir. Ancak bu yola başvurulurken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle saptanması ve değerlendirilmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmamak gerekir.
Davacının yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen safahatından, daha statüye girmeden askeri öğrenci iken başlayan ruhi rahatsızlığı nedeniyle ard arda toplam 19 ay istirahat kullandıktan sonra bilfiil astsubaylık görevine başlayabildiği, ruhi rahatsızlığının muharip sınıf görevini yapmasına engel olduğunun GATA Sağ. Krl.nun 25.2.1991 tarih ve 980 sayılı raporu ile belirlenmesi sonrasında personel sınıfına geçirildiği statüde iken 11.7.1991 ve 23.4.1993 tarihinde yalnız iki kez disiplin tecavüzü nedeniyle şiddetli tevbih cezası ile tecziye edilen davacının, sicillerinin de genelde iyi düzeyde seyrettiği, son iki yıl sicilinin sicil tam notunun %80'in üzerinde teşekkül ettiği, 20.7.1993 tarihinde Siirt 5 Blg. K. 4. J. Komd. Tb. K.lığında 1 sicil üstüne karşı işlemiş olduğu amire fiilen taarruza teşebbüs ve kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçlarından dolayı 2. Tak. Hv. KK. As. Mah.nin 22.3.1994 tarihli kararı ile 1 ay 20 gün hapis cezasıyla tecziye edilmesine rağmen, bu suçu işlediği sırada TCK. 47. md. den istifade edecek düzeyde akıl hastalığı bulunduğunun aynı mahkeme kararı ile belirlenip cezasında bu nedenle 2/3 oranında indirim yapıldığı, davacının belgelerle sabit ruhi rahatsızlığı nedeniyle 1994 yılı dahil tüm sicil üstlerinin davacıyı kontrol ve takip altında tutarak dikkatle gözledikleri, 1993 sicil yılında kendisine karşı suç işlenen 1 nci sicil üstünün dahi davacının bu sağlık sorununu bildiği için, 1994 sicil yılında davacıya karşı tam bir objektiflik içinde olarak sicil tam notunun %80'ine yakın sicil verdiği, ancak davacının 1994 yılı genel atamaları ile atandığı Yozgat İl J. K.lığındaki 1 nci sicil üstünün davacıya karşı bu hoşgörüyü gösterdiğinin söylenemeyeceği, nitekim davacının görevine 18.8.1994 tarihinde katılmasından 18 gün sonra 5.9.1994 tarihinde davacı ile Alay K. nı arasında mahkemeye intikal eden fiili durumun doğduğu (amire silahlı fiilen taarruz, kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik), Askeri Savcılıkça el konularak yargıya intikal eden bu olayın muhakemesi dahi beklenmeden, o olaydan 4 gün sonra da davacı hakkında Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde sicil düzenlenerek ayırma işleminin başlatıldığı, nitekim suç tarihinde davacının TCK. 46. md. den istifade edecek derecede şuur ve harekatının serbestisini tamamen ortadan kaldıracak akıl hastalığı içinde olduğunun daha sonraki GATA raporu ile ortaya çıktığı, böylelikle yeni katıldığı birlikte 22 gün sonra hakkında ayırma işlemi başlatılan davacı hakkındaki işlemlerin bu nedenle objektifliğinden ve hukuka uyarlığından söz edilemeyeceği, idarenin müdebbir bir idare olarak kendi ajanının hakkını koruma yükümü nedeniyle, ruhi rahatsızlığı ve raporları ard arda teselsül eden personelin sağlık durumunu takip altına alması ve sonucunu beklemesi, davacının yargıya intikal eden son fiili nedeniyle Askeri Mahkemece müşahede altına alma kararı verildiğinden, askeri hastanenin (GATA'nın) vereceği kesin raporun alınmasından sonra duruma göre gereken işlemi tesis etmesi gerekirken; bu hukuki yola uyulmayıp, kısa ve kolay olan disiplinsizlik nedeniyle ayırma yolunun tercihi suretiyle davacının özlük haklarının ihlaline sebebiyet verildiği, ruhi rahatsızlığının sürdüğü bir evrede, sanki bu durumu hiç söz konusu değilmiş gibi özellikle son işlediği ve akabinde ceza tertibine yer olmadığı şeklinde sonuçlanan fiili esas alınarak disiplinsizlikten ayırma işlemine tabi tutulduğu, dolayısıyla tesis edilen ayırma işleminin kişi yararı kamu yararı dengesini bozarak, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı şekilde ortaya çıktığı açıkça görülmektedir.
Esasen, Dairemizin bu konudaki kararları da yerleşmiş olup; davacı gibi suç teşkil eden eylem ve disiplinsizliklerin ruhi rahatsızlığının bir sonucu olduğu anlaşılan ilgililerin açtıkları davalar iptalle sonuçlanmış tır. (AYİM. 1. D. 3.3.1992; E. 1991/198, K. 1992/598; AYİM. 1. D. 22.3.1994; E. 1903/844, K. 1994/422.)
Açıklanan nedenlerle; duçar olduğu ruhi rahatsızlık nedeniyle tedavi ve kontrol (6 ayda bir) altında bulunan davacı hakkında, sağlık durumunun kesin olarak saptanması ve bu konuda bir rapor alınmasından sonra, rapor sonucuna göre kesin işlem yapılması gerekirken; son atandığı birlikteki intibak süresini dahi tamamlamadan, buradaki 1 nci sicil üstüne karşı suç işlediği gerekçesiyle, birliğe katılmasından 22 gün sonra hakkında disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin başlatılarak sonuçlandırılması işlemi sebep ve özellikle amaç unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan, İŞLEMİN İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy