(926 S. K. m. 68, 79, Ek. Geç. m. 63)
Davacı vekili 4 Aralık 1995 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 30 Ağustos 1991 tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilip halen Edirne 54. Tuğ. 2. Top. Tb. 1. Bataryada Topçu Kıdemli Çavuş rütbesinde görev yapmakta olan müvekkilinin, Türk Silahlı Kuvvetlerine katılmadan önce Trakya Üniversitesi Edirne Meslek Yüksek Okulu Maden bölümünde öğrenim görerek ön lisans diploması aldığını, bu nedenle gerekli intibakının buna göre yapıldığını, ancak okulda geçen sürenin rütbe bekleme süresinden sayılmadığını, halen 7 nci derecenin l nci kademesinden maaş almakta olduğunu, bu derece ve kademede bulunanların Astsubay üstçavuş rütbesini taşımakta olduklarını müvekkilinin ise halen kıdemli çavuş rütbesinde olduğunu, bu uygulamanın hukuka aykırı olduğunu, böylece okulda öğrenimde geçen sürenin rütbe bekleme süresinden sayılmama ve üstçavuş rütbesine yükseltilmeme işleminin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dosyadan davacı Astsubay ...............'ün 30.8.1991 tarihinde astsubay nasbedilmeden önce ve 2 Temmuz 1987 tarihinde (2) yıllık Edirne Meslek Yüksek Okulunu bitirdiğinden, yüksek okulda geçen öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşülmesi istemiyle 8.9.1995 tarihinde başvuruda bulunduğu, idarenin 28 Eylül 1995 tarihli işlemiyle bu istemin reddedildiği ve 20 Ekim 1995 tarihinde tebliğ olunduğu, davacının ,da söz konusu menfi işlemin iptaline dair işbu davayı vekili aracılığıyla ve 4 Aralık 1995 tarihinde ve dolayısıyla süresinde AYİM' de açmış olduğu görülmektedir.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68 nci maddesinin (a) fıkrası 2 nci bendi, yukarıdaki belirtilen kaynak, Kuvvetlerin muvazzaf astsubay ihtiyacını karşılamadığı takdirde, Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek Fakülte, Meslek Yüksek Okulları ile en az lise ve dengi okulları kendi nam ve hesabına okuyarak bitirmiş olanların veya aynı öğrenimi görmüş olup da askerlik görevine başlamış erbaş ye erlerden istekli olmak ve 24 yaşından büyük olmamak şartıyla astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirenlerden tamamlanır. Bunlardan astsubay nasbedilenlerin askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş ve maaş farkları ödenmez, diğer özlük hakları verilmez. Anca, sınıf okullarından çeşitli nedenlerle ilişiği kesilenlerin okulda geçirdikleri süreler hizmetlerinden sayılmayıp, tekrar kıtaya sevk edilerek askerlik yükümlülükleri tamamlattırılır. hükmünü taşımaktadır.
Gene anılan yasanın 79 ncu maddesi son fıkrası da, Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin, astsubay sınıf okulundan fazla olarak geçen fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri (Hazırlık Sınıfı ve Sınıfta Kalmaları Hariç) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri, Yönetmelikte gösterilir. hükmüne yer vermiştir.
Gerçekten, genel olarak her yasa, yürürlüğe girdiği tarihten sonraki işlemlere uygulanmaktadır. Yasaların getirdiği kuralların yürürlükten önceki durumlara uygulanması için, yine yasa koyucunun açık iradesi ile bu konuda kanuna hüküm konulması gerekmektedir. Yukarıda açıklanan değişikliğin getirilmesini müteakip, aynı KHK'nin bir başka maddesi ile, daha öncekiler için düzenlemeyi öngören TSK. Personel Kanununa Ek Geçici 63 ncü madde getirilmiştir. Bu madde aynen, Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesinden önce astsubay sınıf okulundan fazla süreli yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirerek astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalma süreleri hariç, sınıf okulundan fazla olarak okudukları eğitim süresi 3 yıla kadar (3 yıl dahil) rütbe bekleme süresinden düşülür... hükmünü içermektedir.
Olayda görüldüğü üzere, 926 sayılı Kanunun gerek 68 nci madde son bendi ve fıkrası ve gerekse 79 ncu madde son fıkrasında, Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra ibaresi mevcut olmakla birlikte, anılan değişikliğin davacı hakkında tesis olunan işlemin sebebini oluşturan EK Geçici 63 ncü maddenin içeriğinde yer almadığı görülmektedir. Gerçekten 499 sayılı KEK. nin yürürlüğe girmesinden önce yüksek okul mezunu olup ta, lise mezunu olarak astsubaylığa geçirilenlerin, yüksek okul mezunu olarak intibaklarının yapılmasına yasal olanak yoktur. Bu nedenle fakülte ya da yüksek okulu bitirenlerin bitirdiği bölüm ve dal ile halihazırda istihdam edildikleri sınıf arasında Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilme durumu, yani böyle bir tercihi çağrıştıracak bir nitelendirmeye gitmek mümkün olmamak gerekir. Hal böyle olunca, davacının astsubay olmadan önce bitirdiği iki yıllık yüksek öğrenim süresinin, rütbe bekleme süresinden sayılmaması işleminin mevzuata ve hukuka aykırı bulunduğunu kabul etmek gerekir.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, astsubay nasbedilmeden önce bitirdiği iki yıllık yüksek öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden sayılmamasına ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY YAZISI
926 sayılı kanunun kaynak ve yetiştirme başlıklı olup 499 sayılı KHK. nin 11 nci maddesiyle değişik 68 nci maddesinin (a) bendinin ikinci fıkrasında Yukarıda belirtilen kaynak, kuvvetlerin muvazzaf astsubay ihtiyacını karşılamadığı takdirde, Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokul ve meslek yüksek okulları ile en az lise veya dengi okulları kendi nam ve hesabına okuyarak bitirmiş olanlardan veya aynı öğrenimi görmüş olup da askerlik görevine başlamış erbaş ve erlerden istekli olmak ve 24 yaşından büyük olmamak şartıyla astsubay sınıf okullarında en az bir öğrenim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirenlerden tamamlanır. Bunlardan astsubay nasbedilenlerin askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş ve maaş farkları ödenmez. Diğer özlük hakları verilmez. Ancak sınıf okullarından çeşitli nedenlerle ilişiği kesilenlerin okulda geçirdikleri süreler hizmetlerinden sayılmayıp tekrar kıt'aya sevkedilerek askerlik yükümlülükleri tamamlatılır. hükmüne amirdir. Görüldüğü üzere astsubay kaynağında bir değişiklik yapılmış ve fakülte ve yüksek okulu mezunu olanlardan da astsubay alınması yoluna gidilmiştir. Ancak tek kaynak bu olmayıp önceki uygulamada devam etmektedir. Bu nedenle kaynak olarak orta öğrenimli ve yüksek öğrenimli astsubaylar grubu oluşmuştur. Bu durum lise öğrenimli bir astsubay ile fakülte veya yüksek okulu itibaren emsal astsubaylar arasında nasıp tarihi yönünden yüksek öğrenimliler aleyhine bir sonuç doğmasına neden olmaktadır. Yüksek öğrenimli bir astsubayın aynı tarihte liseyi bitiren ve bu kaynaktan yetişen bir astsubaya göre nasıp yönünden geride kalmasının engellenmesi için aynı kararnamenin 12 nci maddesi ile 926 sayılı kanunun 79 ncu maddesine eklenen fıkra da Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvurulardan; astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin, astsubay sınıf okulundan fazla olarak geçen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri (Hazırlık ve sınıfta kalmaları hariç) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir, hükmü getirilmiştir. Ancak bu hüküm de genel kural gereği geleceğe yönelik uygulanacağından önceden yüksek öğrenimi bitiren ve fakat yasal zorunluluk karşısında lise öğrenimi bazında astsubay nasbedilenler yönünden ayrık bir hüküm getirilmiş ve anılan KHK. nin 38 nci maddesi ile 926 sayılı kanuna eklenen ek geçici 63 ncü maddesinde Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesinden önce astsubay sınıf okulundan fazla süreli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirerek astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalma süreleri hariç, sınıf okulundan fazla olarak okudukları eğitim süresi 3 yıla kadar (3 yıl dahil) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir, denmiştir. Yüksek öğrenim kaynağı ilk kez bu 499 sayılı KHK ile benimsendiğinden ve esasen bundan önceki dönemde astsubay nasbedilenlerin yüksek öğrenimli olmalarını beyan etmelerinin bekleme süresi yönünden bir önemi bulunmadığından, davalı idarenin davacının astsubay nasbedilirken yüksek okulu bitirdiğini bildirmemiş olduğuna değmen savunmasına itibar edilmemiş ve bu yönüyle davaya konu uyuşmazlıkta davacının konumu ek geçici 63 ncü madde kapsamında kabul edilmelidir.
Ne var ki her türlü öğrenimi değil de Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek bazı fakülte ve yüksek okul ve meslek yüksek okulu bitirenlerden astsubay alınabileceğine dair yasa kuralı, geçmişe yönelik uygulama açısından da göz ardı edilemeyecektir. Bu itibarla davacının sınıfı ve mezun olduğu öğrenim dalı önem kazanmaktadır. Davacının sınıfı topçudur. Bitirdiği meslek yüksekokulunun teknik programlar bölümü maden programının, davacının astsubay nasbın da belirlenen topçu sınıfı ile ilgisi asıl sorunu oluşturmaktadır. Zira astsubay kaynağını belirleyen 926 sayılı kanunun 68 nci maddesinde öngörülen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okulu aynı kanununun 137 nci maddesinde geçen herhangi bir yüksek öğrenim değildir. Yüksek öğrenimi ödüllendirme yoluyla özendirme amacını taşıyan 137 nci madde astsubayların sınıfına ve bitirdikleri yüksek öğrenimin dalına bakılmaksızın intibak iyileştirmesi kuralını getirmektedir. Bu itibarla Bando Astsubaydın konservatuarı bitirmesi ile ziraat mühendisliği diploması alması aynı şekilde değerlendirilerek aylık kademe ve derecesi yükseltilecektir. Oysaki Astsubay kaynağına ilişkin düzenlemenin yapıldığı 68 nci madde de salt yüksek öğrenimden değil ....Genelkurmay Başkanlığının tespit edeceği fakülte, yüksekokul ve meslek yüksek okulundan söz etmektedir. Bu tespitin ihtiyaç duyulan astsubay sınıflarına göre yapılacağı tabidir ve kamu yararı gereğidir.
Maliye sınıfı için tespit edilecek yüksek öğrenimin iktisat, işletme, hukuk, maliye muhasebe ve eşdeğer programla yürütülen dallar olacağı ne kadar açık ise coğrafya dalında yapılan öğrenimin kapsam dışı olduğu o kadar açıktır. O halde davacının ve aynı konumda olanların 926 sayılı kanunun Ek geçici 63 ncü maddesinden yararlandırılmasına olanak olup olmadığı sorunu da bu açıdan değerlendirilmelidir. Zira geçici madde, yasa kuralının yalnızca zaman içinde (geçmişe etkili olarak) uygulanması açısından ayrık hüküm içermektedir. Maddi uygulanma koşulları asli madde olan 926 sayılı kanunun 68 nci maddesindeki gibidir.
Dosyada mevcut diploma örneğine göre davacı iki yıllık meslek yüksekokullarının maden bölümü mezunudur. Oysaki sınıfı Topçudur. Geleceğe yönelik uygulamada Topçu sınıfı için maden bölümünün ihtiyaç tespiti düşünülemeyeceği gerçeği göz önüne alınınca geçmişe yönelik uygulanmasından da söz edilemez.
Bu itibarla hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesinin gerektiği, bu doğrultuda Dairemizce oybirliği ile verilen 22 Kasım 1994 gün ve 1994/12541325 esas ve karar sayılı kararın isabeti; olduğu kanısında olduğumdan bu davada aksine verilen iptal kararına katılamıyorum. 28.5.1996 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy