(926 S. K. m. 118, 119) (1602 S. K. m. 46, 49)
Davacı 16 Mart 1995 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; 1994 yılı genel atamalarında ikinci bölge hizmetini tamamlayarak Vize garnizonunda 41 nci P. Tuğ. 1. P. Tb. 2. P. Bl. K.lığına atanmış iken, 1995 yılınla OHAL bölgesinde görevlendirilmesinin, KKK. lığının 27 Nisan 1994 tarihli emrinin 6 ncı maddesinde yer alan ...müteakip senenin genel atamalarına kadar geçen sürede 1 nci bölgeden intikal suretiyle OHAL bölgesinde geçici olarak görevlendirilecek birliklerde büyük zorunluluk bulunmadıkça, 1993 ve 1994 yılından 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atanmış personelin bulunmayacağına dair kurala aykırı düştüğünü iddia ve buna ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinde, Subayların ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara ben zer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
idari asayiş ve zaruri sebepler,
istekli bulunduğu yerler. denmektedir.
Aynı Kanunun 119 ncu maddesine dayalı olarak çıkartılan TSK. ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 3 ncü maddesinde yine atanma işleminde hizmetin ak satılmadan yürütülmesi ilkesinin egemenliğinde bir düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle hizmet koşullarının zorunlu kıldığı hallerde ayrık hükümlere yer verilmiştir.
Nitekim anılan yönetmeliğin II nci Kışını özel esasları II nci bölümünün Deniz Kuvvetleri için özel hükümler taşıyan maddelerden birinde (md. 60) Subay ve Astsubayların 1 nci bölge A, B garnizonlarında 5 yıl, C, D garnizonlarında 4 yıl, E garnizonlarında da 3 yıl olarak kalış süreleri belirlenmiştir. Ancak genel hükümler bölümünde yer alan 12 nci mad de bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden başka bölge veya garnizona hangi nedenlerle atanabilecekleri 7 şık halinde sıralanırken idari, asayiş ve sair zaruri sebeplere de yer verilmiştir.
Davaya konu uyuşmazlık bölge ve garnizon hizmet süresine ilişkin kuralların öncelik aldığı tipik bu atama işleminden kaynaklanmış değildir. Olağanüstü Hal Bölgesindeki Devletin birliğine ve Ulusun bütünlüğü ne karşı girişilen ve ciddi boyutlara ulaşan terörist faaliyetlerin önlenme si için Türk Silahlı Kuvvetlerinin üstlendiği görevin eksiksiz yerine getirilmesi gereğinin kaçınılmaz sonucu olan personel görevlendirilmesi olup niteliği itibariyle de geçici mahiyettedir. Ancak hukuka uygunluk deneti mi yönünden yine 926 Sayılı Kanunun atanma alanında öngördüğü ana ilkelere ve TSK. Mensubu Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmelerine Dair Yönetmelikte esas alınan kurallara tabi olacağı kuşkusuzdur.
Olağanüstü Hal Bölgesinde görevlendirme esaslarını belirleyen KKK. lığının muhtıra ve genel uygulama alanı bulunan emirlerinin içerik olarak 926 Sayılı Kanunun öngördüğü atanmanın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi ve sıra ile yapılması temel kural ve amacına aykırı bir yanı bulunmamaktadır. Esasen davacının böyle bir iddiası davacı değildir. Aksine OHAL bölgesine görevlendirilmesi işleminin KKK. lığının bu konuya ilişkin muhtırasına aykırı olduğu görüşüyle davasını ikame ettiği görülmektedir.
Gerçekten davacının 2 nci bölge hizmetini tanımlayarak 1904 atamaları ile 1 nci bölgede Vize garnizonuna atanması ve yine 1995 yılında OHAL bölgesine intikal edecek birlikte görevlendirilmesi olgusu karşısında anılan muhtıra kapsamında olduğu açıktır. Zira muhtırada bir sonraki atanma dönemine kadarki sürede OHAL bölgesinde görevlendirilecek birliklerde zorunluluk bulunmadığı takdirde 1994 yılında 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atanmış personel ile 1 nci bölgeden OHAL bölgesine görevlendirilip geçici görev süresi 24 ayı dolduran personelin bulunmayacağı şeklinde yer alan kurala göre, davacının 1994 yılında 2 nci bölge den 1 nci bölgeye atanmış olması karşısında, 1905 yılında OHAL bölge sinde görevlendirilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı hususu uyuşmazlığın çözümünde sorunun özünü oluşturmaktadır.
Davacının iddiası bu zorunluluğun bulunmadığı, çünkü kendisi dışında görevlendirme koşullarına uygun personelin Tugayda ve Taburda bulunduğu şeklindedir. Davacı bu iddiasını, uygun personelin kimler ve koşullarının neden elverişli olduğunu açıklayarak aydınlığa kavuşturmuş değildir.
1602 Sayılı Kanunun 46 nci maddesi son fıkrasına göre, dava dilek çelerinde ileri sürülmeyen iddialara dayanılarak hak iddia edilemez. Aynı kanunun 49/2. maddesi duruşmalarda ancak tarafların dilekçe ve savunmalarında ileri sürdükleri sebep ve deliller tartışılır hükmünü amirdir.
Buna rağmen, davalı idare OHAL bölgesinde görevlendirilebilecek diğer personel ile ilgili cevap vermiş ve bunlardan P. Tğm. Ahmet ŞAHİN'in Pilot kursunda olduğunu, P. Kd. Ütğm. Sezayi ATEŞ'in 18 aylık OHAL görevi olup, Kobra Bl. K.lığına atandığını, P. Kd. Ütğm. Suat ŞAFAK'ın 5 nci Komd. Tb.na görevlendirilmiş olup, karşılığı geldiğinde göreve gönderileceğini, P. Ütğm. Fikret AVCI'nın aldığı sağlık raporu nedeniyle göreve gönderilmediğini, P. Kd. Ütğm. Hakan ÇELİKÖRS'ün Dil kursunda bulunduğunu, P. Ütğm. Adnan TÜTEN'in 5. Komd. Tb.na görevlendirilmiş olup, karşılığı geldiğinde göreve gönderileceğini belirtmiştir, ileri sürülen bu nedenlerin kamu yararına ters düştüğü, gerçeği yansıtmadığı ve hizmet gereklerinden kaynaklanmadığı hususunda her hangi bir emareye rastlanmamaktadır. Davacının da soyut iddiaları dışında bu konuda itibar edilebilir bir cevabı mevcut değildir.
Yukarıda açıklanan usul kuralına aykırı olarak ilk kez duruşmada iddia edilenin aksine P. Ütğm. Erdoğan BAYKAL'ın Bosna Hersek için Takım Komutanı olarak seçildiği ve kısa bir zaman sonra da OHAL bölgesinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Esasen OHAL bölgesinde görevlendirme esasları arasında bu görevlendirme nedeniyle kritik görev yerlerine zafiyet yaratılmaması da yer almaktadır. Bu hususun gözetilmesi zorunluluğu, personel arasında çok kısa zaman aralıklarına göre saptanıp belirlenebilecek sıra esasına öncelik verilmesine olanak tanımayabilir. Hizmet gerekleri her koşulda ilk planda gözetilmek durumundadır. Zira her işlemde amaç unsurunun kamu yararı olduğu hususu idare hukukunun temel esaslarındandır. Davacının görevlendirilmesinin bu kural ve esaslara aykırı olduğunu gösteren bir bulguya rastlanmamış ve davacı bu konuda bir kanıt getirememiştir, üye Hak. Kd. Alb. Dr. Erol Alpar bu görüşe katılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın REDDİNE.
KARŞI OY YAZISI
Bilindiği üzere 1985 yılından bu yana Güneydoğu ve Doğu Anadolu Bölgesinde bir kısım ili kapsayan terör faaliyetlerini önlemeye matuf olmak üzere başlatılan OHAL uygulamasından 1905 yılına gelince Yedek bölgede çok sayıda asker bulundurma yoluna gidilmiş olmakla, TSK. nde görevli subay ve astsubayların büyük bir bölümünün birlikleri ile birlikte geçici olarak görevlendirilmek suretiyle OHAL bölgesine gönderildikleri kuşkusuzdur. Belirtilen nedenle bölgedeki görevlendirme durumu TSK. nde görülen asıl hizmetin yerine getirilmesi şeklinde değil de olağan dışı bölücü terörü önleme şeklinde tezahür etmesi nedeni ile teknik anlamda atama olarak değerlendirilmemiştir. Ancak bu anlamda bir atama faali yeti olmasa da idarenin geçici görevlendirme biçimindeki işlemlerinin özellikle takdir hakkının yerinde eşit ve yansız olarak kullanılması açılarından denetlenmesi gerekmektedir.
Dava konusu olaya döndüğümüzde, idarenin OHAL Bölgesinde görevlendirilmek üzere oluşturulacak birliklerde görev yapacak personelin seçim esaslarını tespit eden en önemli belgenin KKK. lığının 27 Nisan 1994 gün ve PER. : 4031-20-94/Tayin D. Pl. Ş. (39) sayılı genel atama emri olduğu görülmektedir. Zira emrin ilgili bölümünde 1994 yılı genel atamalarından, müteakip senenin genel atamalarına kadar geçen sürede; 1 nci bölgeden intikal ile OHAL bölgesine geçici olarak görevlendirilecek birliklerde büyük bir zorunluluk bulunmadıkça, 1993 ve 1994 yılında 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atanmış personel ile 1 nci bölgedeki bulunduğu garnizonlardan OHAL bölgesine daha önce geçici görevle giderek toplam 24 ay görev yapan personelin bulundurulmayacağı, ancak zorunlu durumlarda 1993 yılında 2 nci bölgeden dönenlerden başlamak üzere bu tür bir görevlendirmenin yapılabileceği belirtilmektedir. Bizzat idarenin cevap layihasından OHAL bölgesinde iki yıllık hizmet süresini tamamlamamış gözükenlerden, bir başka anlatımla, davacının görevlendirildiği birliğe seçilmeyen personelden bir kıdemli üsteğmenin 1 yıl 6 ay, bir diğer üsteğmenin de 1 yıl OHAL bölgesinde görev yaptığı anlaşılmaktadır. Yukarıda zikredilen emrin ilgili bölümüne dikkat edilecek olursa zorunluluk bulunmadıkça 1993 ve 1994 yılında 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atanmış personel ile, birinci bölgede olup da toplam 24 ay OHAL'de görevlendirilen personelin yeniden OHAL bölgesine gönderilmeyeceği anlaşılmakla davacının durumu 1 nci hal kapsamına girmektedir. Ancak sayılan kıdemli üs teğmen ile üsteğmenin durumları ne 1 nci ne de 2 nci ölçüt kapsamına girmemektedir. Zira seçilmeyen bu iki personel de OHAL görevini 24 aydan eksik yapmakla bunlardan birinin yerine davacının gönderilmesi hukuka uygun bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, davacının OHAL bölgesinde görevlendirilecek bir tabura bölük komutanı olarak seçilmesi işlemi neden ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu görüldüğünden, bu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksine karar veren çoğunluğun görüşüne karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy