(926 S. K. m. 38) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 23, 24)
11.4.1995 tarihli albaylığa yükseltilmeme işleminin iptaline konu olan dava dosyası yeniden incelendiğinde; davacının 30.8.1991 tarihinde yarbay rütbesine terfi sırasında olduğu halde terfide baraj hükümleri uyarınca terfi ettirilmediği, davacının bu işlemin iptali yönünde açtığı davanın AYİM. Birinci Dairesinin 25.5.1893 tarihli kararıyla işlemin iptaliyle sonuçlandığı, buna göre davacının 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa terfi ettirildiği, daha sonra davacının sadece 1994 yılı sicilini yarbay olarak aldığından bahisle albaylığa 30.8.1994'de terfi ettirilmediği, bunun üzerine albaylığa yükseltilmeme işlemine karşı davacının açtığı dava sonunda 1. Dairece işlemin iptaline karar verildiği, davalı idarenin ise kararın kanuna aykırı olduğundan bahisle karar düzeltme ve davanın reddi talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 38/b maddesine göre yarbaylıktan albaylığa terfi için yarbaylık rütbesine mahsus bekleme süresinin 2/3'si oranında, yani 2 yıllık sicili bulunmak gerekir. Her ne kadar davacı iptal kararı uyarınca 30.8.1991 tarihinden geçerli olarak yarbaylık rütbesine terfi ettirilmişse de 1992 ve 1993 yıllarında fiilen binbaşı olarak görev yaptığından bu yıllarda aldığı sicil binbaşılık sicilidir. Yarbaylık sicili olarak sadece 94 sicili bulunmaktadır. Ayrıca ilgili mevzuatta her ne şekilde olursa olsun bir diğer rütbede alınan sicillerin en son bulunulan rütbede alınmış sayılmasına ilişkin bir norm da mevcut değildir. Bu nedenle davacının binbaşılıkta aldığı sicillerin yarbaylıkta almış sayılarak davacının 2/3 oranında yıllık sicil şartını taşıdığından bahisle albaylığa yükseltilmesi hukuken mümkün görülmemiştir.
Davacı; mahkemece işlemin iptaline 25.5.1993 tarihinde karar verildiği, bu tarihle 30.8.1993 tarihi arasında 3 ay 5 günlük süre bulunduğu, bu sürenin yarbaylık sicili düzenlenmesi için yeterli olduğu iddiasında bulunmuştur. Fakat her ne kadar karar 25.5.1993 tarihinde verilmişse de bu kararın yazılıp davalı idareye tebliği ve kararın icabına göre için geçecek olan makul süre göz önüne alındığında Subay Sicil Yönetmeliğinin madde 23'de düzenlenen sicil süresi içinde 3 ay görev yapmış olmak şartının gerçekleştiği söylenemez.
Nitekim idare Karar düzeltme isteminde kararın kendilerine 10.6.993 tarihinde tebliğ edildiğini, hemen ertesi günü 11.6.1993 tarihinde rütbe terfi onayının gerçekleştirildiğini ve tesis edilen işlemin davacıya 17.6.993 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek; kararın kendilerine tebliğinden itibaren 30.8.1993 tarihine kadar 2 ay 20 günlük süre bulunduğunu bu sürenin davacının yeni rütbesinde sicil amirleri ile birlikte 3 ay birlikte çalışma koşulunu gerçekleştirmeye yeterli olmadığı için davacıya 1993 yılı için sicil düzenlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu yani bilgi ve belgeler ışığında heyetimizce de yapılan değerlendirmede iptal kararının davalı idareye tebliğ ile 30.8.1993 tarihi arasında yeni rütbesinde, davacıya sicil verilebilmesi için, sicil amirleri ile 3 ay birlikte çalışma yasal koşulunun gerçekleşmediği görülmüştür. Ayrıca iptal kararlarının 1. Fiili, 2. Hukuki imkansızlık halinde geriye götürülmelerinin de imkansızlığı göz önüne alındığında idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı kabul edilmiştir.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının 30.8.1994 tarihinde albay rütbesine terfi ettirilmeme işlemi hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme talebinin kabulüyle AYİM. 1. Dairesinin 11.4.1995 tarih, Esas 1094/1119, Karar 1995/495 sayılı iptal kararının KALDIRILMASINA ve yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞIOY YAZISI
Davacı hakkında iptal kararının hukuki sonucu olarak, 30 Ağustos 1991 tarihinde yarbay rütbesine yükselecek biçimde işlem tesis edildiğine göre, bu tarihten itibaren daha önce binbaşı rütbesinde almış olduğu siciller, yarbaylık rütbesinde alınmış siciller olarak kabul olunarak üç yıllık bekleme süresi 30 Ağustos 1994 tarihinde dolan davacının bu tarihten geçerli olarak albaylığa yükseltilmeme işlemi hukuka aykırı bulunduğundan, iş bu davada daha önce verilen iptal kararı yerinde bulunduğundan karar düzeltme isteminin kabulü ile davanın reddine karar veren çoğunluğun görüşüne karşıyım. 10 EKİM 1995 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy