(1602 S. K. m. 21, 45) (2709 S. K. m. 94, 125) (5434 S. K. m. 44)
Davacı 4 Ocak 1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Disiplinsizlik nedeniyle TSK.'den ilişiğinin kesilmesi işleminin sebep öğesi bakımından yeterli görülmesi mümkün olmayan, disiplinsizliklerinin nöbet mahalline kadın getirerek TSK.'nin disiplin yapısını bozduğu gerekçesiyle 1989 yılı Aralık ayında 7 gün oda hapsi cezasıyla tecziye edilişi ile tatbikat mahallimi izinsiz terk etmesi nedeniyle 1994 yılında 5 gün oda hapsi cezası ile tecziye edilmesi olduğunu, ancak bu son olayda balkondan düşüp yaralanan çocuğunu hastahaneye götürme zorunluluğu olduğunu; diğer başka bir husus olan Ankara'da Üniversitede okuyan kardeşinin okulu yarıyıl tatiline girince ortadan kaybolduğunu, bu konuda daha fazla bilgi edinmek amacıyla 15 gün boyunca Özgür Gündem isimli gazeteyi alıp okuduğunu, ancak bölük komutanının uyarısıyla bir daha bu gazeteyi almadığını, daha sonra kardeşinin terör örgütü PKK.'nın dağ kadrosunda faaliyet gösterdiği gerekçesiyle tutuklandığını ve kendisinin telkinleriyle kardeşimin itirafçı konumuna girdiğini; Haziran 1996 tarihinde üç sivil polisin, davacının Nejdet Menzir'in, o günlerde yaptığı konuşma ile, DEV-SOL örgütü ve Sibel Yalçın'ın yargısız infazı iddialarıyla ilgili olarak taraflı beyanlarda bulunduğu gerekçesiyle asılsız iftira sonucu verdikleri raporda belirtilenlerin aksine siyasi beyanda bulunmadığını, bu konuda yapılan hazırlık soruşturmasının 4. Kor. K.lığı Askeri Savcılığının Koğuşturmaya Yer Olmadığı Kararı ile sonuçlandığını; 1991 yılından bu yana Adi Malûl Statüsü taşıdığını; hakkında tesis edilen emekliye sevk işleminin neden unsuru açısından hukuka aykırı olduğunu, idareyi işlem yapmaya iten hukuki veya nesnel bir nedenin bulunmadığını, durumda idarenin kendiliğinden oturup idari işlem tesis edemiyeceğini, verilen kararın şahsıyla ilgili olarak yok hükmünde bir karar olduğunu ifade ederek Yüksek Askeri Şûra kararının yok hükmünde olduğunun saptanarak hakkındaki emekliye sevk işleminin iptaline karar verilmesini ve görevine iadesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyası, AYİM. Genel Sekreterliğinin 8 Ocak 1998 gün ve GENSEK.: 1996/17 İd. Ks. sayılı yazısı ile AYİM. Kanununun 45 nci maddesi uyarınca dairemize gönderilmiş olup, Genel Sekreterlik usulüne uygun olarak Dava konusunun yargı denetimi dışında olması md. 21 görüşünü açıklamış ve dava dilekçesini davalı idareye tebliğe çıkarmamış ve AYİM. Başsavcılığının görüşünü almaya gerek duymadan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
1982 T.C. Anayasasının 125 nci maddesi ikinci fıkrasında yer alan, Yüksek Askeri Şûra'nın Tasarruflarının yargı denetimi dışında tutulduğuna dair hüküm, 1602 sayılı kanunun 21 nci maddesi son fıkrasında aynen mevcuttur.
Davacı hakkında uygulanan mevzuat hükümlerinden 926 sayılı TSK. Personel Kanununun Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebi ile ayırma başlıklı 94/b maddesinde, Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde Kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanacağı; bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim, edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı hususlarının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği ve bu gibi astsubaylardan Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şûra'nın kararı ile yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma başlığını taşıyan 53 ncü maddesinde, Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılacağı belirtilmiş ve sebeplerin neler olduğu sayılmıştır. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediğinin, bu gibi faaliyetlerde bulunduğunun ve karıştığının anlaşılması, anılan maddede gösterilen bu sebepler arasında bulunmaktadır (md. 53/1,e).
Ayrıca Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 54 ncü maddesi; ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince yada Kuvvet Personel Başkanlığınca başlatılabileceği, sıralı sicil amirlerinin Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde düzenlenecekleri sicillerin Kuvvet Komutanlığındaki komisyonda inceleneceği ve değerlendirileceği, sonucun bir tutanakla Kuvvet Komutanının onayına sunulacağı, Genelkurmay Başkanının onayı halinde Yüksek Askeri Şura'ya gönderileceği, gerek görülmeyenlerin ise Kuvvet Komutanlığına re'sen emeklilik işlemlerimin tekemmül ettirileceği hususları düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dava dosyasından, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin davacıya uygulandığı ve davacının Yüksek Askeri Şura'nın 11 Aralık 1995 tarihli kararına istinaden sicilen re'sen emekli edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının adi malûllük statüsü taşıması durumunda değişiklik yaratmamaktadır. Çünkü 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında adi malûl statüsünde bulunan kişilerin yazı ile istemeleri halinde, haklarında 5434 sayılı kanunun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinlerinin yapılacağı, bunların istifa etmiş sayılacakları, ancak bundan sonra dahi bu kanun hükümlerini isteme haklarının mahfuz olacağı belirtilmektedir. Maddeden de anlaşılacağı gibi, idarenin adi malûl statüsünde bulunan bir personeli kendiliğinden malulen emekliye ayırma yetki ve zorunluluğu bulunmadığı gibi; davanın da bu doğrultuda mevcut bir isteminin olduğunu kanıtlayacak herhangi bir belge de dava dosyasında bulunmamaktadır. Ancak doğaldır ki; görevdeki statüsünü muhafız ederken bu statünün kaybına neden olan başka hukuki sebepler doğduğundan, bu sebeplere konu işlem tesis edilecektir. Bu statü hukukunun gereğidir. Bu itibarla davacının disiplinsizlikleri sonucu hakkında re'sen disiplinsizlik nedeniyle TSK. lerinde ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan davacının, idareyi işlem yapmaya iten hukuki veya nesnel bir nedenin bulunmadığı ve bunun sonucu idarenin kendiliğinden oturup idari işlem tesis edemeyeceği iddiası da mesnetsiz kalmaktadır. Çünkü dava dosyasından anlaşılacağı üzere, davacının aldığı oda hapsi cezaları Özgür Gündem gibi devletimizin bütünlüğünün tahribine yönelik siyasi içerikli yayının okuması nedeniyle aldığı ihbar gibi disiplinsizlikleri karşısında davacının dava konusu işleme sebep olabilecek disiplinsizliklerinin bulunmadığı iddiası da yersiz kalmaktadır. Yani Yüksek Askeri Şura'nın kendisi hakkında tesis ettiği işlemin yok hükmünde bir karar olduğu iddiası dayanak bulamamaktadır.
İdarece tesis edilen re'sen emeklilik işlemi üzerine, T.C. Emekli Sandığı Kanununun ilgili hükümlerine göre, normal usullere uygun olarak emekliye sevk işlemleri yapılmaktadır, idarenin ittihaz edeceği bu işlemlere karşı da menfaatleri ihlal edilen asker kişiler tarafından 1602 sayılı kanunun 21 nci maddesi gereğince idari dava aşılabileceği ve AYİM. de çözümlenip karara bağlanacağı kanunla düzenlenmiş olup idarenin her türlü eylem ve işlemlerine kargı yargı yolunun açık olduğunu belirleyen Anayasa'nın 125 nci maddesinin birinci fıkrasına uygun bir kuraldır.
Ancak, kanun vazıı buna bir takım istisnalar getirmiş ve Anayasanın 125 nci maddesi 2 nci fıkrası ile, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesi son fıkrasında Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olduğu hükmünü vazetmiştir. Davacı hakkında tesis edilen re'sen emekliye sevk işlemi, Yüksek Askeri Şura'nın kararına dayandığından yargı bağışıklığı içindeki işlem grupları içerisine girmektedir.
Bu itibarla davacı hakkında tesis edilen Yüksek Askeri Şura'nın kararı üzerine re'sen emeklilik işlemi yukarıda belirtildiği üzere Anayasa ve yasa hükümlerine göre yargı denetimi dışında kaldığından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy