(3713 S. K. m. 4, 20)
Davacı, 21 Mart 1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 22.01.1992 tarihinde Ankara Garnizonu Koruma Komisyonunca hakkında C tipi koruma kararı verildiğini, buna istinaden J.Gn.K.lığı Güvercinlik'teki lojmanlardan bir adet konutun tahsis edildiğini, 01.02.1996 tarihinde emekli olduğunu, 3713 Sayılı Yasanın 20 nci maddesine istinaden emeklilikte de korumaya mazhar personel olduğundan bahisle, Garnizon K. lığına bir dilekçe ile Konumuna uygun bir konut tahsis edilmesini, tahsis edilinceye kadar halen oturmakta olduğu lojmanda oturmaya devam izni verilmesini talep ettiğini, bu talebine Gnkur.Bşk. lığının 04.03.1996 gün ve PER.: 6124-18-96/ Per.D.Dismor.Ş.(446) sayılı yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, 1983-1985 yılları arasında İstanbul Sağmalcılar Özel Askeri Cezaevi Güvenlik Komutanı ve Cezaevi Müdürlüğü, Sultanahmet Askeri Cezaevinde Tb.K.lığı görevlerini yaptığını, yasadışı Dev-Sol örgütünün liderlerinden Dursun Karataş'ın derlediği Haklıyız Kazanacağız kitabında örgütün öldüreceği hedef personel arasında gösterildiğini, emekli olmadan önce tabii olarak ve devamlı askeri birliklerde ve silahlı personel yanında olarak, lojmanda oturduğundan korunduğunu ve can güvenliğinin sağlandığını, emekli olduktan sonra mutlak surette meskende korunması zorunlu personel statüsünde olduğunu değerlendirdiği, 1985-1987 yıllarında Hakkari-Çukurca, Van-Başkale'de Hudut Tb.K. lığı yaptığını, 9J.Snf.BI.K. lığının 22 Ekim 1985 gün ve İsth.: 7130-572-85/873 sayılı 8/118 nci Jandarma Sınıf Tb. K. lığına gönderdiği telsiz mesajının tetkikinden, davacı o tarihte bu taburun komutanı olduğundan, kendisinin öldürüleceği mesaj ve duyumunun alındığını, bu şekilde öldürülen pek çok subayın mevcut olduğunu, bu yüzden çağrı üzerine ve geçici müdahale ile korumanın sağlanması mümkün olmadığından, yönergenin Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi üzerinde mütalaa edilmemesi ve önceliğin yasa kurallarına göre verilmesiyle konumuna uygun lojman tahsis edilmemesi yada halen oturduğu lojmanın tahsis edilmemesi işleminin iptalini dava ve talep etmiştir.
Konuya ilişkin, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrası 20.03.1993 tarih ve 21530 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3871 Sayılı Kanunla değişikliğe uğramış olup; getirilen yeni düzenleme ile korumaya alınmış emekli personelden meskende korunmaları mutlak surette zorunlu bulunanların, görev yaptıkları Bakanlık veya Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait konutlardan, Maliye ve Gümrük Bakanlığınca rayiç kiralar dikkate alınarak saptanacak kira bedeli ile kiralama esaslarına göre yararlandırılacakları hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Anılan yasanın 4 ncü maddesi ise; koruma tedbirleriyle ilgili esas ve usullerin Başbakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelik ile belirleneceğini hükme bağlamıştır.
Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi uyarınca, 16.08.1991 tarih ve 91/2114 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Teröre Karşı Koruma Tedbirleri Yönetmeliğinde, koruma altında bulunan emekli statüdeki personele lojman tahsisinin hangi kriterlere göre yapılacağına ilişkin bir düzenleme hemen yapılmamış, ancak bu konuda Korumaya Alınmış Emekli Personelden Meskende Korunmaları Mutlak Surette Zorunlu Bulunanların Görev Yaptıkları Bakanlıklara Ait Türk Silahlı Kuvvetleri Konutlarından İstifade Hakkında Yönerge (MSY-319-8) hazırlanmış ve yürürlüğe geçirilmiştir.
Bakanlar Kurulunun 16 Eylül 1995 gün ve 95/7271 sayılı kararı ile Özel Koruma Hizmetleri Yönetmeliği ile Teröre Karşı Koruma Tedbirleri Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırıldığı ve her iki yönetmeliğin yerine geçmek üzere, yukarıda bahsedilen 3713 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi 4 ncü fıkrasına dayanılarak Koruma Hizmetleri Yönetmeliği hazırlanıp yürürlüğe konulmuştur.
Anılan Koruma Hizmetleri Yönetmeliğinin 4 ncü maddesi ile koruma şekillerinin belirlendiği, 26 nci maddesinde ise; Hakkında özel koruma kararı verilmiş emekli personelden meskende korunması mutlak surette zaruri bulunanlar, en son görev yaptığı bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarına ait konutlardan Maliye Bakanlığınca veya kurumunca rayiç kiralar dikkate alınarak tespit olunacak kira bedeli ile kiralama esaslarına göre veya kendi bakanlık, kurum ve kuruluşunca çıkartılan yönergelerde belirlenen esaslar çerçevesinde bu amaçla yaptırılan, satın alınan veya kiralanan konutlardan yararlandırılır hükmüne yer verilmiştir.
Gene, bu yönetmeliğin Geçici 1 nci maddesinde de; Bu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce korumaya alınan ve halen korumaları devam eden kişilerin durumları, bu yönetmeliğin ilgili maddelerine uygun olarak yeniden belirlenir hükmü yer almaktadır.
Aynı yönetmeliğin 43 ncü maddesinde ise; Kişinin korumaya alınmasında göz önünde bulundurulacak diğer esaslar ile koruyucu tedbirlere ait hususlar ilgili bakanlık ve kuruluşların kendilerini ilgilendiren konularda çıkaracakları yönergelerle belirlenir hükmüne yer verilmiştir.
Böylece, Koruma Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde 1993 yılında yürürlüğe konulmuş olan Korumaya Alınmış Emekli Personelden Meskende Korunmaları Mutlak Surette Zorunlu Bulunanların Görev Yaptıkları Bakanlıklara Ait Türk Silahlı Kuvvetleri Konutlarından İstifadeleri Hakkındaki Yönerge'de değişiklikler yapılmıştır. Anılan yönergenin 6 ncı maddesinde özel koruma kararı olan ve komisyon tarafından meskende korunmasının mutlak surette zorunlu olduğuna karar verilen personele konut tahsis edilebileceği, 9 ncu maddesinde de tahsis komisyonunun yine boş olan konut sayısı kadar tahsis kararı vereceği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu durumda, yürürlükteki mevzuata göre koruma altındaki emekli personele konut tahsis edilebilmesi için, öncelikle hakkında özel koruma kararının bulunması, konut tahsisi için müracaat etmesi ve tahsis komisyonunda yönerge hükümlerine göre yapılan değerlendirme ve öncelik sırasına göre tahsis kararı verilmesi, ayrıca tahsis edilebilecek boş konutun bulunması önkoşuldur.
Dava dilekçesi ve eki belgeler dikkate alındığında, davacı hakkında yetkili kuruluşlarca yapılan yeni değerlendirmede çağrı üzerine koruma kararı verildiği anlaşılmaktadır. Davacı Hakkında Koruma Hizmetleri Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinde aranan özel koruma kararı mevcut olmadığından, kendisinin meskende korunması mutlak surette zorunlu personel olarak kabul edilmesi ve korumalı lojman tahsis edilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Hal böyle olduğuna göre, çağrı üzerine koruma kararı verilen davacıya emeklilikte korumalı lojman tahsis edilmemesi işlemi hukuka ve mevzuata aykırı değildir.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi anlamında meskende korunması mutlak surette zorunlu bulunduğunun kabul edilebilmesi için Koruma Hizmetleri Yönetmeliğinin 26 ncı maddesi uyarınca çağrı üzerine koruma verilen davacının, özel koruma kararına sahip olması ve ayrıca meskende mutlak surette korunması zorunlu personel olması gerekmesi karşısında, hakkında emekli statüde ve koruma altında lojman tahsis edilmemesi, dolayısıyla yapılan işlem hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı 21 Mart 1996 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; dala önce İstanbul Sağmalcılar Özel Askeri Tip Cezaevinde görev yaptığını, terör örgütlerinin öldürülecek kişiler listesinde yer aldığını, OHAL Bölgesinde terörle mücadele görevinde bulunmuş olması nedeniyle, C tipi meskende korunması gereken personel kategorisine alındığını, 1.2.1996 tarihinde kendi isteğiyle emekli olduğunu, 3713 sayılı Kanunun 3871 sayılı kanunla değişik 20 nci maddesi uyarınca oturmakta olduğu lojmanın yeniden tahsis edilmemesi veya konumuna uygun yeni bir lojman tahsis edilmemesi işlemi hukuka ve mevzuata aykırı bulunduğundan, işlemin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dosyadan, davacı hakkında 22.01.1992 tarihinde (C) tipi koruma kararı alındığı, bölücü PKK ve Dev-Sol örgütünün açık hedefi haline gelmesi nedeniyle alınan bu karar gereğince görevde bulunduğu süre içerisinde ikametgah koruması altında bulundurulduğu, 1.2.1996 tarihinde kendi isteğiyle emekli olduğu ve bu tarihte oturmakta olduğu Güvercinlik Jandarma Lojmanları Altan Ap. No:1'de oturmasına izin verilmesi yada uygun görülecek bir başka lojmanın tahsisi için 9 Şubat 1996 tarihinde idareye yazılı olarak başvurduğu, ancak; Genelkurmay Başkanlığının 4 Mart 1996 tarihli yazısıyla davacının istemini reddettiği, davacının işbu işlemin iptali için 21 Mart 1996 tarihinde bu davacı açtığı anlaşılmaktadır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, korumaya alınmış emekli personelden meskende korunmaları mutlak surette zorunlu bulunanlara, belirlenecek rayiç kiralar dikkate alınarak, görev yaptıkları Bakanlık veya Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait konutlardan kira bedeli ile yararlandırılacakları hüküm altına alınmaktadır.
Aynı maddenin 4 ncü fıkrasında, koruma tedbirleriyle ilgili esas ve usullerin Başbakanlıkça çıkarılacak bir Yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış ve bu hüküm gereği 16.08.1991 tarihli Bakanlar Kurulu Kararıyla Teröre Karşı Koruma Tedbirleri Yönetmeliğe koyulmuş; ancak bu yönetmelikte meskende korunmaları mutlaka surette zorunlu bulunan emekli personelle ilgili herhangi bir düzenleme yer almamıştır. Bu boşluk ve belirsizlik nedeniyle, davalı Milli Savunma Bakanlığınca 1993 ılında genel düzenleme yetkisine dayanılarak Korunmaya Alınmış Emekli Personelden Meskende Korunmaları Mutlak Surette Zorunlu Bulunanların Görev Yaptıkları Bakanlıklara Ait Türk Silahlı Kuvvetleri Konutlarından İstifadeleri Hakkında Yönerge çıkartılmıştır. Ancak Dairemiz, bu konuda açılan davalar münasebetiyle 1993 yılından 1995 yılı Ekim ayına kadar verdiği muhtelif kararlarında; 16.08.1991 tarihli Teröre Karşı Koruma Tedbirleri Yönetmeliği ve yukarıda belirtilen (MSY 319-8) Yönergesi hükümlerinin yürürlükte olmasına rağmen, yalnızca 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 20 nci maddesi hükmünün, davaların çözümünde anahtar norm konumunda olduğuna işaret ederek; her davacının özel durumunu re'sen incelemiş ve meskende korunmaları mutlak surette zorunlu emekli personel konumunda olup olmadıkları mahkememizce değerlendirilip takdir edilmiş ve belirtilen düzenleyici tasarruf hükümlerine göre tesis edilen işlemler bu çerçevede incelenip iptal kararları verilmiştir. Bu kararlarda; sözkonusu yönergenin (MSY 319-8) mahiyeti itibariyle bir hukuk normu teşkil etmeyip, 3713 sayılı kanunun 20 nci maddesinin üzerinde mütalaa edilemeyeceği, yasada öngörülmemiş bir koşulun düzenleyici tasarruflarla koyulmasının hukuk devleti ve normlar hiyerarşisi ilkelerine aykırı olduğu, yönetmelik ve yönerge hükümleriyle yasayla tanınan bir hakkın geçersiz kılınmasının hukuken mümkün bulunmadığı belirtilmek suretiyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi hukuki denetim açısından başlıca kaynak norm olarak kabul edilerek uygulama yapılmıştır. (AYİM. 1. D. 30.11.1993 tarih ve 1993/711-996 Esas ve Karar sayılı kararı; AYİM Dergisi, S. 8., Ankara 1994, S. 504-506; AYİM 1. D. 29.03.1994 tarih ve E. 1993/503, K. 1994/433 sayılı kararı; AYİM Dergisi, S. 8., Ankara 1995, s. 466-470) Bu kararlardan sonra 3713 sayılı yasanın 20 nci maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamasına rağmen; salt 16.09.1995 tarihli Koruma Hizmetleri Yönetmeliğinin yürürlüğe giriş ve akabinde de (MSY 310-8) Yönergesinde yapılan değişiklikler gerekçe gösterilerek, sözkonusu yerleşmiş içtihatlardan dönülmesini yerinde bulmuyorum.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen Korunmaya alınmış emekli personelden, meskende korunmaları mutlak surette zorunlu bulunanların kimler olduğu konusunda yasa suskun kalmış; aynı yasanın 20 nci maddesinin 4 ncü fıkrası uyarınca çıkartıldığı anlaşılan gerek halen mülga 16.08.1991 tarihinde Başbakanlıkça yürürlüğe Koyulan Koruma Tedbirleri Yönetmeliğinde, gerekse 16.09.1995 tarihinde Başbakanlıkça yürürlüğe koyulan Koruma Hizmetleri Yönetmeliğinde aynı kavram meskut geçilerek, herhangi bir tanımlama getirilmemiştir. Şu halde, bu gibi personelin tesbitinde asıl olan, düzenleyici tasarruf yada idarenin genel düzenleme ve takdir yetkisine dayanarak çıkardığı yönerge veya emirlerin öngördüğü kurallar manzumesi sonucu kavrama varılacak anlam ve belirleme şekli değil; yasa koyucunun koyduğu kuralın (yasa hükmünün) egemen olması ve bunun ratio lagis inin (ruhunun amacının) yargı organınca ortaya koyulup, sonuca gidilmesidir. Bu yorumlama ve değerlendirme faaliyet ile görevi de, öncelikle bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olan AYİM'ne ait olup; yasanın öngördüğü meskende korunmaları mutlak surette zorunlu bulunan emekli personel kavramına verilecek anlam ve kapsamı belirlemek de asıl olarak AYİM'nin görevidir. Diğer bir deyişle, yönetmelik ve yönergelerle belirlenen prosedür ve usuller; bu konuda kendilerine doğrudan bir saptama yetkisi tanınmadığından, AYİM'nin yapacağı hukuki denetimde bağlayıcı norm olarak değil, takdir ve düzenleme yetkisinin hukuka uyarlı kullanılıp kullanılmadığı açısından yardımcı bir norm olarak değer ifade edecektir. AYİM, salt bu düzenleyici tasarruflarda özel koruma adı altında bir kategorinin ihdas edilip, salt bu kategoride olanlara o da bu koşulun yanısıra yönerge ile öngörülen ilave bazı prosedürün gerçekleşmesi halinde emekli personelin meskende korunması mutlak surette zorunlu personel olarak kabul edilmesi gerektiği şeklindeki bir çözüm ve kabulle bağlı olamaz. 3713 sayılı kanunun 20/2 nci maddesi, bu kavramın anlam ve mahiyeti ile uygulama koşulları konusunda idareye bir özel düzenleme yapma yetkisi vermemiştir. Kuşkusuz, idare gücünü Anayasa'dan alan genel düzenleme yetkisi çerçevesinde bu konuda birtakım kurallar koyabilir ve koymuştur da. Ancak, bu kurallar manzumesinin baştan doğru ve sanki yasanın emri imiş gibi kabulü düşüncesine katılmam mümkün değildir.
Bir an için 16.09.1995 tarihli Koruma Hizmetleri Yönetmeliğinin, 3713 sayılı kanunun 20/2 nci maddesinin uygulama şeklini göstermek maksadıyla usulüne uygun şekilde ve yasa hükmünün verdiği yetkiye dayalı olarak çıkartıldığı varsayılsa dahi; bu yönetmeliğin 26 ncı maddesinin konuyu yönergelere bırakmasının hukuken izahı mümkün değildir. Gerçekten, bu madde de, emekli personelden meskende korunması mutlak surette zaruri bulunanlarla ilgili olarak Bakanlık ve diğer kamu kurumlarına yönerge çıkarma yetkisinin verildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere, yasakoyucu belli konularda gerekli kuralları koyma, çerçeveyi çizme ve eğer gerek görürse bunların uygulanması için sınırları belirlenmiş alanlar bırakma yetkisine sahiptir. İdare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle, yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlama durumundadır. Diğer bir deyişle, idare, bu düzenleme yetkisini kullanırken koyacağı yeni hükümlerle, kuvvet aldığı kural işlemlerin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır. İdare tarafından getirilecek düzenleyici tasarruf hükümlerinin neler olabileceğinin tesbitinde; idareye düzenleme yetkisinin tanınmasını gerekli kılan hizmetin teknik yönünü ilgilendirme, süratli karar alma ve kamu yararına olma unsurları ile ilgili kanunla düzenlenen konu, amaç ve istikamete yönelik olma koşulların da dikkate alınması gereklidir. Ancak tüm bu koşulların varlığı halinde idare bir konuda yeni hükümler getirebilir. Yasanın düzenleyici tasarrufa (dava konusunda yönetmeliğe) bıraktığı bir konu, düzenleyici tasarruf tarafından idarenin takdir yetkisini bizatihi kullanması demek olan yönergeye bırakılamaz. Bu şekilde bir tavır ve hareket hukuk devleti ilkesine de esaslı bir aykırılık teşkil eder. Bu nedenle, tesis edilen işlemin dayanaklarından birisinin belirtilen yönerge olarak gösterilmesi düşüncesin benimseyemiyorum.
Açıkladığım gerekçe ve nedenlerle, davacının korumalı statüsünün, kendisini meskende korunması mutlak surette zorunlu personel kategorisinde kabule yeterli olup olmadığının kurulca bizzat tartışılarak bir sonuca gidilmesi gerekirken; salt yeni çıkartılan yönetmelik ve yönerge hükümleri uyarınca özel koruma altına alınmamış emekli personele korumalı statüde konut verilemeyeceği ve bu gibi personelin açtığı davalarda özel koruma kararı yoksa, o kişinin meskende korunması mutlak surette zorunlu personel statüsünde olup olmadığının tartışılmayacağı yolundaki çoğunluk görüşüne iştirak edemediğimden, karşı oy kullandım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy