(926 S. K. m. 30, Ek Geç. m. 54)
Davacı, 21.12.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davalı idarece 30.8.1995 tarihinde yarbaylığa terfi ettirildiğini, akabinde de yine davalı idarenin ikinci bir işlemi ile hataen terfi ettirildiği gerekçesiyle bu rütbesinin geri alındığını ve 8.11.1995 tarihinde yeniden binbaşı rütbesini taktığını, 1973 yılında askeri liseyi bitirerek silahlı kuvvetler hesabına İstanbul Teknik Üniversitesine girdiğini, ülkede cereyan eden anarşik ve ideolojik olaylar nedeniyle eğitime ara verilmesi nedeniyle okuldan 25.4.1976 tarihinde mezun olduğunu, 30.4.1978 tarihinden itibaren mühendis teğmen nasbedildiğini, Ütğm. rütbesindeyken AYİM'nin 30.4.1984 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan içtihadı Birleştirme Kararı ile, okulu geç bitirme idari zorunluluk kabul edildiğinden, davalı idarece nasbinin düzeltilerek 1976 Harp Okulu neşetli subaylarla birlikte işleme tabi tutulduğunu, oysa ilk subaylığa (teğmenliğe) nasbinin fiilen 30.4.1978 olması ve bu nasbinin AYİM. IBK. gereğince bir yıl geri götürülmesinin itibari olduğunu, nitekim Emekli Sandığı'nın bu bir yıl geriye götürme karşılığında, sözkonusu süreyi emeklilik yönünden değerlendirmediğini, bu bakımdan 926 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi gereğince binbaşılıkta 5 yıllık rütbe bekleme süresine tabi olması gerektiğini, yüksek lisans yapması nedeniyle aldığı bir yıl kıdem nedeniyle 30.8.1990 olan binbaşılığa nasıp tarihi dikkate alındığında, 5 yıllık bekleme süresini tamamladığı 30.8.1996 tarihinde yarbaylığa terfi ettirilmesinin doğal olduğunu, nitekim idarece de önce doğru şekilde hakkında yarbaylığa terfi işleminin yapıldığını, ancak akabinde bu işlemin iptal edilerek yeniden rütbesinin binbaşılığa indirilmesinin hukuka aykırı bulunduğunu belirterek; işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; hava yüksek mühendis sınıfında bulunan davacı subayın 1972-1973 eğitim öğretim yılında askeri liseden mezun olduğu ve Silahlı Kuvvetler hesabına askeri öğrenci olarak İstanbul Teknik Üniversitesi Makine Mühendisliği bölümünde öğrenime başladığı, 4 yıl süreli bu okulu, ülkenin içinde bulunduğu koşullar ve okulda anarşik olaylar nedeniyle öğretim yapılamaması nedeniyle zamanında bitiremediği ve 25.4.1978 tarihinde mezun olduğu, 30.4.1078 tarihinden itibaren de Hv. Müh. Tğm. liğe nasbedildiği, idarece 1978 Harp Okulu çıkışlı subaylarla birlikte işleme tabi tutulduğu, AYİM.'nin 30.4.1984 tarih ve 18387 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5.12.1983 tarih ve E. 1983/1, K. 1983/17 sayılı içtihadı Birleştirme kararı ile, 12 Eylül 1980 öncesinde anarşik olaylar nedeniyle eğitim öğretime ara verilerek sınavların zamanında yapılamaması sonucu Fakülte ve Yüksek Okullarda Silahlı Kuvvetler hesabına okuyan askeri öğrencilerin geç mezun olmalarının TSK. Personel Kanununun 35/a-2 maddesinde yazılı idari zorunluluk olarak kabulü ile subaylığa nasbin buna göre yapılması gerektiğinin hüküm altına alınması nedeniyle, davalı idarenin 10.4.1985 tarihli işlemi ile davacının teğmenlik nasbinin 30.4.1977 tarihine götürüldüğü, götürülen yeni teğmenlik nasbi itibariyle 1973 yılında Harp Okuluna giren ve Harp Okulunda 3 yıl öğrenim gören subaylarla emsal olduğundan, 30.8.1981 olanı üsteğmenlik nasbinin 30.8.1979 tarihine götürüldüğü, bu tarihten sonra da 1976 Harp Okulu neşetli subaylarla birlikte işleme tabi tutulduğu, bilahare kendi hesabına yüksek lisans (master) eğitimi yapması nedeniyle 16.3.1993 tarihinde bir yıl yüksek lisans kıdemi verilerek, 30.8.1991 olan binbaşılık nasıp tarihinin 30.3.1990 tarihine götürüldüğü, Hv. K. K.lığının 4.8.1995 tarihli subay terfi kararnamesi ile 30.8.1995 tarihinden geçerli yarbaylığa terfi ettirildiği, Hv. K. K.lığının 16.81995 tarihli emri ile terfi listesinin yayınlandığı, bu tarihten 13 gün sonra 29.8.1995 tarihinde Hv. K. K.lığının yayınladığı mesaj emri ile davacının sehven yarbaylığa terfi ettirildiği belirtilerek, terfi iptal kararının bilahare gönderileceğinin bildirildiği, üçlü kararname ile tesis edilen rütbe terfiinin geri alınması da aynı yöntemle (usule paralellik) olacağından, bu işlemin ancak 25.10.1995 tarihinde tekemmül ettiği ve davacının yarbaylığa terfi ettirilme işleminin iptal edildiği (geri alındığı), bu işlemin 8.11.1996 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının bu işlemin iptali için 21.12.1995 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun subayların normal bekleme sürelerini düzenleyen 30 ncu maddesinde 3593 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, binbaşı rütbesine ait 6 yıl olan normal bekleme süresi 5 yıla indirilmiş; aynı kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 54 ncü madde ile de, Harp Okullarında 4 yıldan az süreli öğrenime tabi tutulanlar ile bunlarla işleme tabi bulunan diğer kaynaklardan muvazzaf subay nasbedilmiş olanlara, binbaşılık rütbe bekleme süresinin 6 yıl olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu bakımdan davada sorun, davacının Harp Okulunda 4 yıldan az süreli öğrenime tabi subaylarla birlikte işleme tabi tutulması gerekip gerekmediğinde düğümlenmiş bulunmaktadır. Bu sorunun cevabı müspet olduğunda, davacı 6 yıllık binbaşılık rütbe bekleme süresine tabi olacak; cevap menfi olduğunda ise davacı binbaşılıkta 5 yıllık rütbe bekleme süresine tabi tutulacaktır.
Davacının 25.4.1978 olan Fakülte mezuniyet ve 30.4.1978 olan teğmenlik nasibi itibariyle subaylığının ilk 6 yıllık boyunca 1978 Harp Okulu neşetli subaylarla birlikte işleme tabi tutulduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki AYİM'in 30.4.1984 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5.12.1983 tarih ve E. 1983/1, K. 1983/17 sayılı içtihadı Birleştirme kararı sonrasında, davalı idarece bu karar doğrultusunda işlem tesis edilmiş ve davacının idari zaruret nedeniyle bir yıl gecikmeli olarak okuldan mezun olduğu kabul edilerek, nasibi lehine olarak düzeltilmiş ve teğmenlik nasbi 30.4.1977 tarihine götürülmüş; götürülen yeni teğmenlik nasbi itibariyle de. 1976 Harp Okulu çıkışlı subaylara emsal olduğu belirtilerek, 30.8.1981 olan üsteğmenlik nasbi 2 yıl geri götürülerek 30.8.1979 tarihi olarak belirlenmiştir. Bunun doğal sonucu olarak da davacı, üsteğmenlik rütbe bekleme süresini 2 yıl eksik olarak tamamlayarak bir üst rütbeye terfi etmiş; bundan sonraki terfilerinde de 1976 Harp Okulu neşetli Subaylarla birlikte işleme tabi tutulmuştur. Şu halde, AYİM. İçtihadı Birleştirme Kararı sonrasında davalı idarece tesis edilen 10.4.1985 tarihli nasıp düzeltme işleminden itibaren, artık davacının 1978 Harp Okulu neşetlilerle değil, 1976 Harp Okulu neşetlilerle birlikte işlem gördüğünde hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Dolayısiyle, 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 54 ncü maddesi uyarınca davacının Harp Okullarında 4 yıldan az süreli öğrenim gören 1976 neşetli subaylarla birlikte işlem görmesi dolayısiyle, binbaşılığı 5 yıl değil 6 yıl olarak yapması gerekeceği tabiidir.
Davacı, bu nasıp düzeltmenin itibari olduğunu, nitekim Emekli Sandığınca bu düzeltilen sürenin emeklilik hizmeti yönünden dikkate alınmadığını belirterek; sonradan yapılan bu nasıp düzeltme işleminin, kendisinin 1978 Harp Okulu çıkışlılarla emsal olduğu gerçeğini ortadan kaldıramayacağını ileri sürmekteyse de; davacının bir yandan o nasbinin 2 yıl geriye götürülmek suretiyle düzeltilmesine değinmemesi, diğer yandan da 1978 Harp Okulu çıkışlılara emsal olduğunu belirtmesinin açık bir çelişki olduğu görülmektedir. Öte yandan, davacı lehine düzeltilen 2 yıllık sürenin emeklilik yönünden değerlendirilip değerlendirilmemesinin, dava konusu ile doğrudan bir ilgisi de bulunmamaktadır. Şu halde davacının bu yöndeki iddialarında hukuka uyarlık sözkonusu değildir.
Davalı idarenin, davacının 30.8.1990 olan binbaşılık nasıp tarihi itibariyle 6 yıl olan bekleme süresini tamamlamadan yarbaylığa terfi yolunda tesis ettiği işlem, 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 54 ncü maddesi hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiğinden; yaptığı hatayı çok kısa bir süre sonra fark eden idarenin işlemini geri alarak dava konusu işlemi tesis ettiği gözlenmektedir.
İdarenin sakat bir işlemini, üçüncü kişiler lehine bir hüküm doğur muş ise 60 günlük dava süresi içinde geri alabileceği; üçüncü kişiler aleyhine hüküm doğurmamış ise her zaman geri alabileceği, açık hata ya dayalı işlemini ise üçüncü kişiler lehine veya aleyhine hüküm doğurmasına bakılmaksızın her zaman geri alabileceği, öğretide ve yargı kararlarında genel kabul gören bir husustur. (Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I, İstanbul 1966, S. 551; AYİM. 1. D. 23.2.1988 tarih ve 1988/202-73 Esas ve Karar, AYİM. 1. D. 29.11.1988 tarih ve 1988/ 485-395 Esas ve Karar; AYİM. 1. D. 21.2.1989 tarih ve E. 1988/372, K. 1989/50; AYİM. 1. D. 15.10.1991 tarih ve 1991/857-2286 Esas ve Karar; AYİM. 2. D. 20.3.1991 tarih ve E. 1990/416, K, 1991/122; AYİM. 2. D. 16.10.1991 tarih ve E. 1991/94-339 Esas ve Karar; Dnş. IBK. 6.8.1987 tarih ve 1987/1, 2, 4, 2, Dnş. Dergisi, S. 70-71, Ankara 1988, S. 54; Dnş. 10. D. 13.3.1991 tarih ve E. 1988/2571, K. 1991/922; Dnş. 10. D. 31.1.1991 tarih ve E. 1990/2199, K. 1991/231, Dnş. Dergisi, S. 82-83, S. 957) Davacı hakkındaki 30.8.1995 tarihinde yarbaylığa terfi ettirilme işlemi de açık hata ya dayalı olduğundan; her zaman geri alınabilecek nitelikte iken, birkaç gün sonra idarece yapılan hatanın farkına varılarak, çok kısa bir süre sonra da işlem geri alınmıştır. Bu nedenle, dava konusu geri alma işleminde hukuka aykırı herhangi bir durum sözkonusu değildir.
Açıklanan nedenlerle; davacı hakkımda davalı idarece tesis edilen yarbaylık rütbesinin geri alınması işleminin, bütün unsurları itibariyle hukuka uyarlı bulunduğu anlaşılmakla, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy