Davacı 3 Nisan 1996 tarihli dava dilekçesi, 24 Mayıs 1996 tarihli ek dilekçesi ve 8 Temmuz 1996 tarihli cevaba cevap dilekçeleri ile duruşmadaki beyanlarında özetle; 1994, 1995 ve 1996 yıl sicil döneminde birinci sicil üstü olan KKK. Askeri Mahkemesi Kıdemli Hakiminin, doktora çalışmasını tamamlaması halinde kendisinden kıdemli duruma geçeceği endişesine kapıldığını, bu kanıtının adı geçen kıdemli hakimi de mastır çalışmasına başlaması olduğunu, ancak bu halde bile ikisinin de 30.8.1996 tarihinde yarbaylığa yükselme sırasına birlikte gireceklerinden ve yarbaylıktaki kıdem durumları da binbaşılıkta aldıkları sicil notları ortalaması ile belirleneceğinden kendi menfaatini koruyabilmek, kıdemli kalmasını sürdürebilmek için düşük sicil notu verdiğini, ikinci sicil üstünün de aynı sicilden etkilendiğini ve bu sebeple 1994, 1995 ve 1996 yılı sicillerinin tarafsızlık ilkesine ve hukuka aykırı düştüğünü, daha önceki sicilleri, aldığı taktirler ve son üç sicil dönemindeki iş kapasitesinin değerlendirilip karşılaştırılması ile bu durumun açık bir şekilde saptanabileceğini iddia ve 1994-1996 arası yıllarına ait hakkında düzenlenen sicillerin iptalini talep ve dava etmiştir.
Bilindiği üzere yargılama usulünde Islah müessesesi usul ekonomisi bağlamında uyuşmazlıkların doğal perspektifi içinde ve bütünüyle çözümlenmesini sağlayan bir yöntem olarak kabul edilmiştir. İdari Yargı yerlerinde uygulanmasını engelliyen bir kural söz konusu değildir. Esasen somut davada uyuşmazlık sicil ile ilgilidir. TSK. Subay ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinde bir yılın sicil notunun sicil belgesinde sicil üstlerince verilen notların Ortalaması olduğu belirtilmektedir. (md.3/o)
Öte yandan anılan yönetmeliğin 29 ncu maddesi gereği olarak özel gizlilik dereceli olan ve yetkililer dışında kimseye gösterilmeyen ve bu nedenle davacının bilgisine ulaşmayan sicil belgesindeki sicil üstlerinin ayrı ayrı düzenledikleri sicilleri davacının peşinen ve içerikleriyle dava konusu yapması olanağı da bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, davacının ikinci dilekçesi ile 2 nci sicil üstünce verilen notların da iptalini talep etmesi, savunmada ileri sürülenin aksine iddianın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmemiş ve hukuka uygunluk denetimi yönünden yapılan incelemeye alınmıştır.
Sicil işleminin esasa ilişkin sıhhati, sicil yönetmeliğinin 4 ncü maddesinde öngörülen ilkelere uygun olarak düzenlenmiş olmasına bağlıdır. Bu maddede öngörülen ilkelerin ihlali yoluyla sicil notu takdir edildiği ve olumsuz kanaat belirtildiğine ilişkin davacı iddiasına itibar etmeyi mümkün kılacak somut iddialar ve kanıtlar ortaya konmuş değildir. Davacı, iddialarının kanıtı olarak farklı sicil üstlerinden önceki sicil döneminde daha iyi sicil aldığını ileri sürmekte ise de, her sicil dönemi, bir öncekinden ve bir sonrakinden bağımsız olup her sicil ayrı bir hukuki işlemdir. İyi derece de gerçekleşen bir sicilin ardından daha düşük sicil verilemeyeceği veya bir sonraki sicil döneminde daha iyi sicil düzenlenemeyeceğine dair bir kural mevcut değildir. Sicil üstlerinin sicil yönetmeliğinin 4 ncü maddesindeki esaslar çerçevesinde maiyetin askeri, mesleki, disiplin ve zihni kifayetini objektif biçimde tespit amacına yönelik sicil dönemi içinde ve fakat çeşitli zamanlarda denetim ve değerlendirme yapmaları gereği de bu nedenle öngörülmüştür. Aksi takdirde her yıl sicil düzenlenmesi de gerekmeyebilirdi.
Gerçekten iptali istenen yıllarda birinci ve ikinci sicil üstlerince, sicil belgesindeki niteliklere takdir edilen notlar toplamı bazı önceki yıllar seviyesinin gerisinde kalmaktadır. Ne var ki sicil üstlerince takdir edilen bu notlar toplamı ayrı ayrı ve tabii olarak bunların ortalamasının derece olarak ifadesi pekiyi düzeyindedir. Diğer sicillerinden bazılarından ancak 1-3 puan farklıdır. Davacının tam puanla gerçekleşen sicili de yoktur. Bu itibarla pekiyi derecesindeki bir sicilin üst sınır üzerinden mi yoksa örneğin 100 veya 86 rakamı ile mi gerçekleştiği konusu sicil üstlerinin, müdahale ve denetimi kolay olmayan takdir alanını ilgilendirmektedir. Esasen Sicil müessesesi yapısı gereği takdir yetkisinin kullanımının en yoğun olduğu bir alandır. Şüphesiz ki idarenin takdir yetkisinin kullanımı hukuka uygunluk denetimine tabidir. Ancak bu yetkinin öncelikle mevzuatta izin verilen alan dışında ve kamu hizmeti gereklerine uygun düşmeyen bir tarzda eşitlik, genellik ve özellikle tarafsızlık ilkelerine aykırı olarak cereyanı saptanmış olmalıdır. Aksi takdirde hukuka aykırılıktan söz edilemez. Kaldı ki davacının, iptalini istediği yıllara ilişkin sicil üstlerinin tarafsızlık ilkesini ihlal ederek hissi not takdir ettiklerine yönelik iddiaları, hiçbir somut bilgi ve belgeye dayalı değildir.
Öte yandan incelenen sicil dosyasından davacı hakkında değişik sicil üstlerince iptali istenen sicillerin ait oldukları dönemlerden önce de bu siciller seviyesinde, hatta bazen daha düşük sicil notları takdir edildiği, saptanmıştır.
Esasen 1 nci sicil üstünün 1994 yılı sicilini düzenlerken pekiyi kategorisinde not takdir ederken iyi kanaat belirtmiş olduğu, 1995 yılı sicilini daha yüksek sicil notu ve çok iyi kanaatle, 1996 yılı sicilini ise mevcut diğer sicillerinin bir kısmının üstünde bir sicil notu ile ve birkaç tümce halinde çok iyi kanaatlerin ifadesiyle düzenlendiği görülmüştür. Sicil notundaki her yıl bir öncekine göre yükselme ve belirtilen kanaatlerin de bu gelişime paralel olarak takdir ve övgü konumuna çıkarılmış olması gerçeği karşısında davacı iddialarının dayanaksız kaldığı, birinci sicil üstünün, kendisi ile kıdem durumunun, sicil notuna dayalı olarak yeterlik derecesi esasına göre belirleneceği dönemi düşünerek ve sırf bu nedenle düşük sicil notu verdiğine değinen somut iddiasının tam aksine bir olgunun varit olduğu ve sonuç olarak da iptali istenen sicillerin hukuka uyartı bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.
İkinci sicil üstünce düzenlenen siciller yönünden de aynı gerekçelerin geçerli olduğu kabul edilmiştir. Zira bu sicil üstünün 1994 yılı için taktir ettiği sicil notu birinci sicil üstünden 1 puan fazladır, 1995 yılında 2 puan, 1996 yılında da 3 puan eksiktir. Bu dahi sicil üstleri arasında, özellikle ikinci sicil üstünün etkilendiği iddiasına itibar etmeyi olanaksız kılmaktadır.
Üye Hak. Kd. Alb. Dr. Erol ALPAR 1994 yılı birinci sicil üstünce takdir edilen sicil notu yönünden bu görüşe katılmamıştır.
Yukarda açıklanan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan davanın REDDİNE,
KARŞIOY YAZISI
Göreve başladığı günden bugüne kadar her yıl almış olduğu sicillerin gene seyri itibariyle, 1994 yılında birinci sicil üstü tarafından düzenlenen sicil genel ortalamanın gerisinde kaldığından 1994 yılı birinci sicil üstünce verilen sicille ilgili olarak ta iptal kararı verilmesi gerekirken bunun aksine red kararı veren çoğunluğun görüşüne karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy