(765 S. K. m. 253) (647 S. K. m. 4) (1602 S. K. m. 42) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili 25.12.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 2.4.1996 tarihinde kayda geçen cevap dilekçesinde özetle; 1993 nasıplı sözleşmeli uzman onbaşı olan davacının uzman çavuş elbisesi giymesinden dolayı TCK. 253/1 md. gereğince hapisten paraya çevrilip ertelenmiş mahkumiyeti bulunduğu için sözleşmesi feshedilerek 9.11.1995 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, 647 sayılı Yasanın 4/4 md. ne göre, uygulamada asıl mahkumiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası ve tedbir olduğunu, maddedeki bu değişiklikle devlet memurlarının görevlerinden yoksun bırakılmamasının amaçlandığını, davacının uzman çavuş elbisesi giymesinin davalı idarenin ileri sürdüğü gibi vahim bir disiplinsizlik olarak nitelenemeyeceğini, bu bakımdan olaydaki fesih işlemiyle idarenin memur güvencesi ilkesini ihlal ettiğini ileri sürerek davacı hakkındaki fesih işleminin iptaline ve davacının görevinden ayrı kaldığı süreye ilişkin özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyası ile özlük dosyasının incelenmesinden; davacının onbaşı rütbesinde bulunduğu halde çavuş rütbesini taşıyan üniforma giydiği için 2 nci Taktik Hv.K.K.lığı Askeri mahkemesinin 24.8.1995 gün ve 1995/154-509 sayılı kararıyla TCK.nün 253/1 ve 59 ncu maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis ve 216.666. TL ağır para cezasıyla cezalandırıldığı, verilen hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4 ncü maddesi gereğince para cezasına çevrildiği ve sonuç olarak 591.666. TL ağır para cezasına mahkum edilip bu cezasının 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi gereğince ertelendiği, bu karar üzerine, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/3-4 ncü maddesi gereğince otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olması sebebiyle 23 ncü J.Sınır Tugay «.lığının 12.11.1995 tarihli işlemiyle sözleşmesi feshedilerek TSK. ile ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Davanın dayandırıldığı bu olgulara göre, davacının uzman erbaşlık sözleşmesinin Askeri Mahkemece verilen bir mahkumiyet kararı sebebiyle feshedilmesi söz konusudur.
Bu konuda Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin dava konusu işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hükmüne göre (bu hüküm son olarak 21.5.1996 tarihli resmi gazete de yayımlanan yönetmelikle değiştirilmiştir) iki ayrı fesih sebebi bulunmaktadır: (1) Verilen cezanın miktarı ne olursa olsun madde de tek tek sayılmış olan suçlardan (yüz kızartıcı suçlar ve askeri suçlar) hüküm giyenlerin ve (2) Takrirli suçlardan iki aydan fazla hükümlü olanlar ile diğer suçlar nedeniyle askeri ve adli mahkemeler ile disiplin mahkemelerince otuz gün ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olanların sözleşmelerinin feshedilmesi gerekmektedir.
Davacının mahkum edildiği Haksız resmi elbise giymek sucu yönetmeliğin 13 ncü maddesinde sayılmış olan ve verilen cezanın miktarı ne olursa olsun uzman erbaşlık sözleşmesinin feshini gerektiren suçlardan değildir. Bu bakımdan olayda niteliğine bağlı fesih sebebi gerçekleşmemiştir.
İşlemin dayanağı olan mahkumiyet kararı incelendiğinde diğer fesih sebebi olan otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olmak sebebinin de gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Zira davacıya verilen iki ay on beş günlük hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4 ncü maddesi gereğince para cezasına çevrildiği görülmektedir. Bu duruma göre, davacının hürriyeti bağlayıcı cezaya değil para cezasına mahkum edilmesi sözkonusudur. Zira 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4/4 ncü maddesinde bu konuda: Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbiridir. hükmü yer almaktadır. Davacının hapis cezası da para cezasına çevrilmiş olduğuna göre, 647 Sayılı Yasanın bu açık ve kesin hükmü karşısında mahkumiyetinin hürriyeti bağlayıcı ceza olarak kabulüne hukuken imkan yoktur.
Bu bakımdan, davacının otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olduğu kabul edilerek sözleşmesinin feshedilmesi işlemi sebep öğesi yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Bu nedenle fesih işleminin iptaline karar verilmiştir.
Davacı vekili, davacının TSK. nden ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren uğradığı mağduriyetinin giderilmesini (tüm haklarının iadesini) de istemektedir. Davacının olaydaki mağduriyeti, fesih işlemiyle aylık ve diğer özlük haklarının ihlali ve bu haklardan yoksun bırakılmasıdır. Davacı vekili fesih işleminin iptaliyle birlikte bu hak ihlalinin giderilmesini de istediğine göre 1602 sayılı Yasanın 42 nci maddesi gereğince iptal davasıyla birlikte işlemden doğan bir tam yargı davası da açmış olmaktadır.
Verilen iptal kararı karşısında bu tam yargı davasının da kabulü gerekmektedir. Çünkü idare Hukuku öğretisinde ve yargı kararlarında kabul edildiği üzere, bir idari işlemin şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar dışındaki diğer hukuka aykırılıklar idarenin hizmet kusuruna sebebiyet vermekte ve bu hukuka aykırı işlemden doğan zararın idarece tazminini gerektirmektedir.
Olayda da davacının sözleşmesinin feshi işlemi hukuka aykırı bulunarak Dairemizin işbu kararıyla iptal edildiğinden bu konuda hizmetin kötü işlediği açıkça ortadadır. Gerçekten 647 sayılı Yasanın 4/4 ncü maddesindeki açık hükme rağmen davacının mahkumiyetinin otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza olduğu kabul edilerek sözleşmesinin feshedilmesi yasa ve yönetmelik hükümlerinin açıkça ihlal edildiğini ortaya koyduğu gibi; davalı idare ajanlarının yeterince iyi yetiştirilmediğini, dolayısiyle bu konudaki hizmetin kötü işlediğini ve idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğunu göstermektedir.
Bu duruma göre, olayda kamusal bir yetkinin (Uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi) idare ajanlarınca kullanılmasından doğan ve dosyadaki bilgilere göre de ilgili ajanın/ajanların kişisel sorumluluğunu (salt kişisel kusur) gerektirmeyen ve bu niteliği itibariyle de görev kusurunun sebebiyet verdiği bir zarar sözkonusu olduğundan bu zararın hizmetten ayrılması mümkün olmayıp davalı idarece üstlenilmesi gerekmektedir.
Davalı idarenin bu sorumluluğu, davacının 12.11.1995 tarihinden itibaren statü dışında (açıkta) geçirdiği süre boyunca yoksun kaldığı aylık ve özlük hakları tutarının ödenmesini ve statü dışında geçirdiği sürenin emeklilik hakkı bakımından değerlendirilmesi için bu süre içinde aylıklarından yapılması gereken yasal kesintilerin (Emekli Sandığı kesintileri, tasarrufu teşvik kesintileri, gelir vergisi, damga vergisi vb.) İdarece ilgili kurumlara yatırılmasını gerektirmektedir. Çünkü verilen iptal kararı davacıyı eski hukuksal durumuna, yani iptal edilen fesih işleminden önceki hukuksal durumu olan uzman erbaşlık statüsüne döndürmüş olmaktadır. Gerçekten İdare Hukuku öğretisinde ve yargı kararlarında kabul edildiği üzere iptal edilen işlemdeki hukuka aykırılık bu aykırılığın yargı organınca saptanması anında değil, işlemin yapıldığı anda doğmuş ve onun geçerliliğini etkilemiş olduğu için iptal kararı, idari işlemin yapıldığı andan itibaren ortadan kaldırmaktadır. Hukuka aykırı idari işlemin bu şekilde ortadan kalkması ise eski hukuksal durumun canlanması sonucunu doğurmaktadır. Yani iptal edilen idari işlem hiç yapılmamış ve eski hukuksal durum aynen devam etmiş gibi, olmaktadır. Buna İdare Hukuku öğretisinde iptal kararının canlandırma etkisi denilmektedir.
Bu açıklamalara göre, fesih işleminden dolayı fiilen görevinden ayrı kalmış olsa bile fesih işlemi iptal edildiği için davacının sözleşmesi hiç feshedilmemiş ve ara vermeksizin uzman erbaşlık görevine devam etmiş gibi kabul edilmesi gerekmektedir. Davacının görevden ayrı kaldığı süre içinde fiilen hizmetinin olmaması da sonucu değiştirmez. Çünkü bu durum yukarıda açıklandığı üzere davacının iradesi dışında, hukuka aykırı fesih işleminin sonucu olarak gerçekleşmiştir. Bu nedenle, 12.11.1995 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının bu tarihten iptal kararı üzerine görevine başlatılacağı tarihe kadar hukuken ara vermeksizin görevde kaldığını, kabul etmek zorunluluğu vardır.
Açıklanan bütün bu nedenlerle:
1- Davacının uzman erbaşlık sözleşmesinin feshine ilişkin 12.11.1995 tarihli işlemin İPTALİNE,
2- Davacının uzman erbaşlık statüsünden çıkarıldığı tarihten iptal kararı üzerine görevine başlatılacağı tarihe kadar yoksun kaldığı tüm aylık ve özlük haklarının davalı idarece ÖDENMESİNE,
3- Davacının fesih işleminin sonucu olarak statü dışında geçirdiği süreye ilişkin ödenmeyen aylık ve özlük haklarından aylar itibariyle yapılması gerekli bulunan yasal kesintilerin (Emekli Sandığı, Tasarrufu Teşvik, Gelir vergisi, Damga vergisi v.b.) her ay için ayrı ayrı hesaplanarak davalı idarece ilgili kurumlara YATIRILMASINA.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy