(926 S. K. m. 109)
Davacı vekili, 14 Kasım 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin halen Adana 11 Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığını, Astsubaylıktan Subaylığa geçmek için yaptığı başvuru üzerine katıldığı sınavda 100 üzerinden 69.5 puan alması nedeniyle sınavı kazanamadığını, bilahare 1994 yılında 1993 yılı Astsubaylıktan Subaylığa geçme sınav soruları yayımlandığında, bir sorunun iptale tabi olduğunun saptandığını, bu konuda yaptığı başvuruya bir cevap verilmediğini süresi içersinde açılan davanın derdest olduğu sırada idare müvekkilinin haklılığını kabul ederek 1994-1995 dönemi için Subay Temel Kursuna dahil ettiğini, teğmen olan müvekkilinin nasbinin 30.8.1994 tarihine götürüldüğünü, davalı idare tarafından 30.8.1993 tarihinde yapılan sınavda sorularda hata yapmama on idi. Müvekkilinin 30.8.1993 tarihinden geçerli olarak teğmen nasbedilip nasbi bu tarihe götürülecek iken şu durum da emsallerinden bir yıl geride kalıp, bu süre kadar da özlük haklarından mahrum kaldığını, bu uygulamanın hakkaniyete uygun bulunmadığını nasbinin 30.8.1994 olduğu keyfiyetinin 17.7.1995 tarihinde tebliğ edildiğini, 1993 yılında yapılan sınavı kazanamamasının kendi kusurundan kaynaklanmadığını belirten ve nasbim düzeltilmesini isteyen dilekçeye hiç bir cevap verilmediğinden bu davayı açmak zorunluluğu doğduğunu, nasbının 30.8.1993 tarihine götürülerek özlük haklarının kendisine ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dosyadan, 926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesine göre subaylığa geçmek üzere 2.8.1993 tarihinde yapılan sınavlara iştirak eden, ancak anılan sınavda başarısız kabul edilen davacının, bu işlemin iptali istemiyle açtığı davanın idarece kabulü nedeniyle AYİM. 2. D.nin 28.12.1994 gün ve 1994/1591, K. 1994/1796 sayılı kararı ile davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine, idarece bu karar gereği yerine getirilerek 1994 yılı içinde açılan Subay Temel Kursuna iştirak ettirildiği ve bu kursu başarı ile bitirmesi nedeniyle 30.8.1994 tarihinden geçerli olarak teğmen nasbedildiği, davacının sınavı birlikte kazandığı ve 1993 yılında Subay Temel Kursuna iştirak eden subaylarla aynı nasıp tarihine götürülmesini ve bu nedenle yoksun kaldığı aylık ve özlük hakları farkı tutarlarının hükmen tazminini istediği anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesi uyarınca subaylığa geçmek üzere 2.8.1993 tarihinde yapılan sınavda başarısız sayılması işleminin iptali istemiyle açtığı davanın idarece kabul edilmesi üzerine AYİM. 2. D.nin 28.12.1994 tarih ve E. 1994/1591, K. 1994/1796 sayılı kararı ile davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğine göre, bu uygulama iptal kararının hukuksal sonuçlarını doğuran idari işlemin geri alınması olarak nitelendirilip, davacının nasbinin 1993 yılında birlikte sınava katıldığı kişilerle aynı tarihe götürülmesi gerekirken, idarenin sonradan düzeltmek zorunda kaldığı bir işleminden dolayı, gene sonradan katıldığı Subay Temel Kursunun 12.9.1994 yılında açılmış ve 5.5.1995 tarihinde tamamlanmış olması nedeniyle, 12.9.1994 - 5.5.1995 tarihleri arasında Subay Temel Kursunda geçen süre nasıp tarihine eklenerek teğmenlik bekleme süresinden sayıldığı, böylece kademe ilerlemesine esas olan nasbinin 30.8.1994 yılına götürülmüş olması hakkaniyetle bağdaşmadığından, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu kabul yanında, davacının nasbinin 1993 yılında birlikte sınavı kazanıp ta Subay Temel Kursuna başlayan arkadaşlarının nasıp tarihine götürüleceği kabul edildiğinden; bu nasıp düzeltilmesi nedeniyle bahsi geçen ve emsali konumunda olan subayların nasıp düzeltilmesinden doğan farklar ödenmez kuralı göz önünde bulundurulmak koşuluyla fiilen teğmen olarak aylık almaya başladıkları aydan itibaren davacı ile aralarında oluşan aylık ve özlük hakları farkının tazminen davacıya ödenmesi de gerekmektedir.
Netice olarak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, nasbi 30.8.1984 olarak belirlenen davacının naibinin 30.8.1993 tarihine götürülmemesi işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
2.8.1993 tarihinde açılan sınavlara katılarak önce başarısız ilan edilip, daha sonra idarece başarılı olduğu kabul edilerek 1984 yılı içerisinde Subay Temel Kursuna iştirak ettirilen J. Tğm. Fuat KIZMAZ'ın nasbinin 30.8.1994 olarak tesbitinde bir isabetsizlik bulunmadığı zira;
TSK. Personel Kanununun 109 ncu maddesi ... Bunlardan okul ve kurslardaki öğretim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Bunların okul ve kurslarda geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek teğmenlik bekleme süresinden sayılır. Bu şekilde bulunacak nasıplarına göre terfi ve kademe ilerlemesine esas olacak nasıpları, nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustostur. hükmünü amirdir. Subaylığa nasıp sadece Subaylığa Geçme Sınavının kazanılmasına bağlı olmayıp, astsubayın gönderildiği Subay Temel Kurşundaki bir yıla yakın eğitim ve öğretim döneminde ve yapılan sınavlarda da başarılı olması şartına bağlıdır, idarenin kabulü veya Mahkemenin iptal kararı ilgili kişi hakkında kendiliğinden nasıp düzeltilmesi sonucunu doğurmaz.
Davacı subaylığa geçmek üzere sınavlara girmiş fakat bu sınavı kazanamamıştır. Davacının açtığı dava üzerine idare davayı kabul etmiş, ancak davacı imtihana girdiği arkadaşlarından bir yıl sonra Subay Temel Kursuna katılmış ve bu tarihte subay olmak için çeşitli aşamalardan kurs, sınav v.s. geçerek, ancak başarılı olur ise statüye girecek, idarede davacının durumuna uygun 926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesini uygulayacaktır ki olayımızda da bu madde uygulanmış olup, bu nasbin geriye yürütülmesi mümkün değildir.
Bu durum davacı için kuşkusuz bir zarardır. Bu zarara sonradan kabul ile sonuçlanan sınavda başarısız olma işlemi neden olmuştur ki davacının bunu ancak tam yargı davası yolu ile takip etmesi gerekir, idare hukukunda aynen tazmin yoktur.
Bu nedenlerle davanın reddine karar vermek gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy